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Danno morale e danno biologico: autonomia delle voci di danno anche dopo le S.U del novembre 2008

di Domenico Chindemi

da www.altalex.com  :

In controtendenza con le sentenze delle Sezioni Unite del novembre 2008 (Cass. civile S.U., 11.11.2008, n. 26972-26975) la Suprema Corte con sentenza 12 dicembre 2008, n. 29191 afferma l'autonomia del danno morale rispetto al danno biologico in una fattispecie di danno non patrimoniale da grave lesione del rapporto parentale, in quanto ontologicamente diverso dal danno morale soggettivo contingente che è stato riconosciuto a favore dei congiunti.

Danno morale e danno biologico:

autonomia delle voci di danno anche dopo le S.U del novembre 2008

di Domenico Chindemi

RISARCIMENTO DEL DANNO - PATRIMONIALE E NON PATRIMONIALE (DANNO MORALI) - Danno morale - Autonomia dal danno biologico - Sussistenza

Nella valutazione del danno morale contestuale alla lesione del diritto della salute, la valutazione di tale voce, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale una quota minore del danno alla salute. Cass. civ. 12 dicembre 2008, n. 29191.

Riferimenti normativi: Cod. Civ. art. 2043

Cod. Civ. art. 2056

Cod. Civ. art. 2059

Precedenti: conformi: Cass. 6 giugno 2008, n. 15029; Cass 6/07/2006, n. 15358; Cass. 12/05/2006, n. 11039, Difformi: Cass, SS.UU., 11.11.2008, n. 26972-26975

Danno morale: alla morte segue la resurrezione.

Sommario: 1) Autonomia del danno morale rispetto al danno biologico; 2) Criteri risarcitori del danno morale e relativa prova.

1. Autonomia del danno morale rispetto al danno biologico

La sentenza, in controtendenza con le pronunce delle S.U., 11.11.2008, n. 26972-26975, afferma l'autonomia del danno biologico rispetto al danno morale.¹

Si rileva, coerentemente e logicamente,anche se implicitamente, che il danno non patrimoniale da grave lesione del rapporto parentale, in quanto ontologicamente diverso dal danno morale soggettivo contingente, può essere riconosciuto a favore dei congiunti unitamente a quest'ultimo, senza che possa ravvisarsi una duplicazione di risarcimento.²

Va rilevato che non trattasi dell'unica sentenza in controtendenza in relazione al principio dell'unitaria liquidazione del danno non patrimoniale, in quanto si è già sostenuto, dopo le pronunce delle SS.UU., che, costituendo nel contempo funzione e limite del risarcimento del danno alla persona, unitariamente considerata, la riparazione del pregiudizio effettivamente subito, il giudice di merito, nel caso di attribuzione, quale autonoma voce del danno morale soggettivo, disgiunto dal pregiudizio esistenziale, ove ritenuto anche sussistenzte dovrà considerare, la più limitata funzione di ristoro della sofferenza contingente che gli va riconosciuta, poiché, diversamente, sarebbe concreto il rischio di duplicazione del risarcimento.

In altri termini, dovrà il giudice assicurare che sia raggiunto un giusto equilibrio tra le varie voci che concorrono a determinare il complessivo risarcimento. ³

Il danno morale è costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato, ove ritenuto sussistente, in sé considerata. Sofferenza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini della esistenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento.

Precisano le SS.UU che nell'ipotesi in cui il fatto illecito si configuri (anche solo astrattamente: S.U. n. 6651/1982) come reato, è risarcibile il danno non patrimoniale, sofferto dalla persona offesa e dagli ulteriori eventuali danneggiati (nel caso di illecito plurioffensivo: sent. n. 4186/1998; S.u. n. 9556/2002), nella sua più ampia accezione di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.⁴

La selezione degli interessi, come chiaramente specificato dalle citate SS.UU., avviene a livello normativo, negli specifici casi determinati dalla legge, o in via di interpretazione da parte del giudice, chiamato ad individuare la sussistenza, alla stregua della Costituzione, di uno specifico diritto inviolabile della persona necessariamente presidiato dalla minima tutela risarcitoria.

Tuttavia va specificato che il danno morale non è solo dolore e sofferenza.

La Costituzione. Europea colloca il danno morale sotto il valore universale della dignità umana (art. II-61) dotata di inviolabilità e garanzia giurisdizionale e risarcitoria piena (art.II-107);⁵ La Cassazione lo ricollega alla integrità morale della persona, "integrità" che esprime la centralità dell'uomo nell'ordine Costituzionale italiano ed europeo.⁶

Viene affermata la risarcibilità del danno "morale", quale autonoma voce di danno non patrimoniale, in favore dei genitori di un neonato rimasto paraplegico, a causa di un errore medico, in forza della interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c..

Le Sezioni Unite, nelle sentenze citate, hanno negato valenza autonoma al danno morale, relegandolo al rango di sottocategoria, all'interno del danno non patrimoniale, ben specificando che la limitazione alla tradizionale figura del ed. danno morale soggettivo transeunte va definitivamente superata. La figura, recepita per lungo tempo dalla pratica giurisprudenziale, aveva fondamento normativo assai dubbio, poiché né l'art. 2059 c.c. né l'art. 185 c.p. parlano di danno morale, e tantomeno lo dicono rilevante solo se sia transitorio, ed era carente anche sul piano della adeguatezza della tutela, poiché la sofferenza morale cagionata dal reato non è necessariamente transeunte, ben potendo l'effetto penoso protrarsi anche per lungo tempo (lo riconosceva quella giurisprudenza che, nel caso di morte del soggetto danneggiato nel corso del processo, commisurava il risarcimento sia del danno biologico che di quello morale, postulandone la permanenza. al tempo di vita effettiva: n. 19057/2003; n. 3806/2004; n. 21683/2005).

Va conseguentemente affermato che, nell'ambito della categoria generale del danno non patrimoniale, la formula "danno morale" non individua una autonoma sottocategoria di danno, ma descrive, tra i vari possibili pregiudizi non patrimoniali, un tipo di pregiudizio, costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato in sé considerata. Sofferenza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini della esistenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento.⁷

Senza apparenti tentennamenti le Sezioni unite affermano che la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale determina duplicazione di risarcimento.

Definitivamente accantonata la figura del ed. danno morale soggettivo, la sofferenza morale, senza ulteriori connotazioni in termini di durata, integra pregiudizio non patrimoniale. Deve tuttavia trattarsi di sofferenza soggettiva in sé considerata, non come componente di più complesso pregiudizio non patrimoniale. Ricorre il primo caso ove sia allegato il turbamento dell'animo, il dolore intimo sofferti, ad esempio, dalla persona diffamata o lesa nella identità personale, senza lamentare degenerazioni patologiche della sofferenza. Ove siano dedotte siffatte conseguenze, si rientra nell'area del danno biologico, del quale ogni sofferenza, fisica o psichica, per sua natura intrinseca costituisce componente.

Determina quindi duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo. Esclusa la praticabilità di tale operazione, dovrà il giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza. Egualmente determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno morale, nella sua rinnovata configurazione, e del danno da perdita del rapporto parentale, poiché la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l'esistenza del soggetto che l'ha subita altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente ed unitariamente ristorato.⁸

Occorre, quindi, ai fini dell'integrale risarcimento del danno alla persona, la adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza.

In tale ottica, peraltro disattesa dalla sentenza in commento, il danno morale, così il danno esistenziale sono una sottocategoria con valenza meramente descrittiva, in quanto, rilevano le SS.UU., né l'art. 2059 c.c. né l'art. 185 c.p. parlano di danno morale, e tantomeno lo dicono rilevante solo se sia transitorio rilevando come la limitazione alla tradizionale figura del ed. danno morale soggettivo transeunte vada definitivamente superata.

La sentenza in rassegna, pur indicando quale precedente a cui far riferimento anche Cass., SS.UU., 11.11.2008, n. 26972, in realtà se ne discosta, anche se con riferimento a principi internazionali che tutelano la integrità morale della persona, specificamente individuati nell'art. art. 2 della Costituzione in relazione allo art. 1 della Carta di Nizza, che il Trattato di Lisbona, ratificato dall'Italia con legge 2 agosto 2008, n. 190, collocando la Dignità umana come la massima espressione della sua integrità morale e biologica.

Il principio espresso dalla pronuncia in commento afferma, senza equivoci, due importanti principi: 1) autonomia del danno morale, quale autonoma voce di danno, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona, 2) non subordinazione al danno biologico del danno morale, affermando che, nella liquidazione del danno morale si deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale una quota minore del danno alla salute.

Si tratta di un ritorno all'antico (pre Sezioni Unite del novembre 2008) con l'aggiunta della autonomia ontologica del danno morale rispetto al danno alla salute, non necessariamente ancorato ad una percentuale del danno biologico.

La sentenza ricalca un recente precedente specifico della Suprema Corte, antecedente, tuttavia, alle pronunce delle Sezioni Unite, in cui si affermava il medesimo principio e cioè "Il danno morale, in relazione alla rilevante entità della lesione, conserva un'autonomia antologica di valutazione e pertanto non può essere liquidato pro quota in relazione al danno biologico in quanto la costituzione italiana non stabilisce il minor valore del danno morale rispetto alla valutazione del danno alla salute" ⁹

Quindi, il danno morale ritorna da sottovoce di danno non patrimoniale, non dotata di autonomia, in base alla sentenza delle SS.UU., alla sua originaria posizione di autonomia rispetto al danno biologico.

Come giustificare tale apparente antinomia?

Anzitutto le sentenze delle Sezioni unite possono indirizzare ad una interpretazione del sistema risarcitoria a condizione che non sia in contrasto con la legge.

Orbene, se si considera la nozione di danno biologico del codice delle assicurazioni (artt. 138 e 139, d.lgs. n. 209/2005) in base alla quale, si qualifica il danno biologico nella "lesione temporanea o permanente all'integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di reddito", si evince chiaramente, sia dalla stessa definizione, sia dai lavori preparatori alla legge, sia dalla costante interpretazione della giurisprudenza, che le tabelle delle micropermanenti non contengono alcun riferimento al danno o pregiudizio morale che, pertanto, deve ritenersi autonomamente liquidabile in forza del principio generale, affermato dalle stesse Sezioni Unite, della integrale risarcibilità del danno alla persona, a meno che non si voglia ritenere (ma è una interpretazione aberrante e incostituzionale), abrogando implicitamente l'art. 185 c.p., così come interpretato da una giurisprudenza decennale, che il danno non patrimoniale, conseguenza di sinistro stradale, non comprenda il pregiudizio morale.

La diversità ontologica e l'autonomia del danno morale dal danno biologico vengono affermatae dalla Cassazione con riferimento alla nostra carta costituzionale che tutela la integrità morale (art.2 della Costituzione) e anche in base a principi sopranazionali espressamente individuati, nell' art. l della Carta di Nizza e nel Trattato di Lisbona, ratificato dall'Italia con legge 2 agosto 2008, n. 190, collocando la dignità umana come la massima espressione della sua integrità morale e biologica

La Sentenza delle Sezione Unite va, quindi, interpretata, individuando i principi generale (tra cui l'integrale risarcimento del danno, l'unicità dell'illecito sia patrimoniale che non patrimoniale), prestando attenzione ai pericoli di duplicazione risarcitoria paventati dalla Corte, e distinguendoli dai corollari che attengono alle modalità di risarcimento, anch' esse individuate dalla S.C., ma subordinati, logicamente, alla osservanza dei principi generali.

Nell'ipotesi in cui il fatto illecito si configuri (anche solo astrattamente: S.u. n. 6651/1982) come reato- affermano le Sezioni Unite- è risarcibile il danno non patrimoniale, sofferto dalla persona offesa e dagli ulteriori eventuali danneggiati (nel caso di illecito plurioffensivo: sent. n. 4186/1998; S.u. n. 9556/2002), nella sua più ampia accezione di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.

Un giudice illuminato ed attento privilegia e cerca di ottemperare alla svolta di civiltà giuridica che le SS.UU, hanno indicato con i principi generali affermati nella sentenza, questi si ineludibili, mentre la esemplificazione risarcitoria costituisce solamente un momento della attuazione di tali principi generali che possono essere osservati dal giudice, così come ha fatto la stessa Cassazione, anche mediante una autonomia concettuale tra le varie voci di danno, se tale distinzione è sottesa al perseguimento del principio generale dell'integralità del risarcimento, in base ad una autonomia concettuale delle voci di danno che si ravvisa nella stessa sentenza della Corte Costituzionale n. 233 del 11.7.2003, non soggetta al vincolo delle Sezioni Unite e confortata anche dalle stesse sentenze gemelle del 2003 (n. 8827-8828) che hanno affermato, tra l'altro, autonomia del danno biologico rispetto al danno morale.

Se il legislatore avesse ottemperato al suo compito elaborando anche la tabella risarcitoria delle macropermanenti non vi sarebbe spazio per una autonomia risarcitoria del giudice, quantomeno per quanto riguarda i sinistri compresi nel codice delle assicurazione, e ben potrebbe, in attuazione del principio sopra indicato, liquidare autonomamnente il danno morale, ove il risarcimento del danno biologico non comprenda tale pregiudizio, non ricopreso nella definizione di danno biologico, ma ontologicamente esistente in natura, venendo meno, altrimenti, la suo ruolo di determinare l'equo risarcimento del danno che deve essere comprensivo di ogni pregiudizio non patrimoniale subito dalla vittima.

I giudici sono custodi dei principi costituzionali e non liquidare il danno morale è un comportamento lesivo dei diritti delle vittime,a meno che non lo si accorpi con altre voci di danno, come propugna la Corte allorché parla di personalizzazione delle tabelle del danno biologico.

Forse, al fine di interpretare questa sentenza, più che interpretare la Sentenza delle Sezioni Unite, occorre far riferimento ad un principio di fede cristiana: alla morte (del danno morale) segue la resurrezione.

Le Sezioni Unite, anziché proseguire nella strada tracciata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 233/2003, relativa alla autonomia concettuale delle voci di danno, sembra aderire alla nozione di danno biologico come danno apparentemente onnicomprensivo di ogni pregiudizio subito dalla vittima, ma non considerando la definizione normativa che ostacola tale principio, peraltro suscettibile di allargarsi anche al pregiudizio patrimoniale in quanto alla violazione della salute non conseguono soltanto pregiudizi non patrimoniali, ama anche patrimoniali, come nel caso evidente del rapporto di lavoro e potrebbe anche perorarsi l'idea di un revirement del danno biologico nel'alveo anch del danno patrimoniale, in forza del principio generale, affermato dalle SS.UU, della unicità dell'illecito, sussumibile sotto al clausola generale dell'art. 2043 c.c., di cui l'art. 2059 c.c., costituisce solo una specificazione individualizzante la possibilità di liquidazione di un danno ulteriore.

La sentenza in esame giunge a considerare anche error in iudicando, contraddicendo, apparentemente, le SS.UU. del novembre 2008, valutare automaticamente il danno morale pro quota rispetto al danno biologico, affermando, nella fattispecie, in cui vi sono state conseguenze gravissime con esiti dolorosi anche dal punto di vista psichico, la autonomia ontologia del danno morale che deve essere considerata in relazione alla diversità del bene protetto, che attiene alla sfera della dignità morale delle persona, escludendo meccanismi semplificativi di tipo automatico.

Quindi non solo autonomia ontologica, ma anche autonomia risarcitoria, non vincolata per il danno morale ad una percentuale gabellare del biologico, ma valutata equitativamente dal giudice in base al suo prudente e circostanziato apprezzamento.

2. Criteri risarcitori del danno morale e relativa prova

L' autonomia antologica di valutazione del danno morale costituisce il primo criterio risarcitorio cui la S.C. fa riferimento nella liquidazione del danno morale.

Anche se le SS.UU, con riferimento a determinati tipi di pregiudizio, in vario modo denominati (danno morale, danno biologico, danno esistenziale danno da perdita del rapporto parentale), precisa che rispondono ad esigenze descrittive, ma non implicano il riconoscimento di distinte categorie di danno, tale indicazione non ha impedito alla giurisprudenza della S.C. di liquidare autonomamente il danno morale, ove vengano rispettati il principio generale dell'integrale risarcimento del danno, senza duplicazioni risarcitorie, essendo compito del giudice accertare l'effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore-uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione.¹⁰

Si è, evidentemente, ritenuto, da parte della S.C. che le pronunce delle Sezioni Unite fossero vincolanti in relazione all'osservanza dei principi generali, ma non con riferimento al criterio risarcitorio unitario, imperniato sul danno biologico onnicomprensivo delle sottovoci di danno (morale e esistenziale), ritenuto, evidentemente meramente esemplificativo, (perché altrimenti non si giustificherebbe tale violazione) e finalizzato al raggiungimento del principio generale dell'integralità del risarcimento, senza duplicazioni risarcitorie.

In tale ottica "autonomista" i criteri liquidatori del danno morale possono essere molteplici:1) liquidazione onnicomprensiva del danno biologico e del danno morale in un'unica voce di danno; 2) liquidazione pro-quota rispetto al danno biologico;¹¹ 3) liquidazione autonoma personalizzata svincolata dalle tabelle; 4) personalizzazione delle tabelle, a seguito della valutazione del pregiudizio morale; 5) liquidazione personalizzata tabellare con percentuale non predeterminata rispetto al danno biologico, 6) aumento percentuale del danno morale limitato alla percentuale di aumento, rispettivamente prevista per le micro e macropermannenti (rispettivamente 20% e 30%)

L'ulteriore aumento previsto dagli art. 137 e 138 comma 3° CAP, se si ritiene di identificare il relativo pregiudzio nella incidenza rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali, può servire, infatti, anche a ristorre il danno morale, senza che ciò possa dirsi costituire duplicazione di alcuna voce già considerata nel procedimento di liquidazione del danno biologico, purchè tale valutazione non costituisca automatismo risarcitorio, ma sia motivata con razionalità logica.

Il giudice è libero, nell'ambito della valutazione equitativa, tipica della voce di danno non patrimoniale, di fare riferimento, al fine di assicurare una uniformità risarcitoria di base anche al criterio tabellare standardizzato che prevede la liquidazione del danno biologico in una forbice tra 1/3 e la metà del biologico, così come potrà accorpare in un ‘unica valutazione entrambi i pregiudizi, oppure personalizzare la tabella con un aumento del valore punto.

Il criterio risarcitorio del danno morale potrà anche consistere, come nella tradizione, nella liquidazione percentuale gabellare costituita da una frazione del danno biologico, in quanto è sempre possibile stabilire, in termini generali ed astratti, una proporzione tra il danno biologico, collegato prevalentemente ad una lesione fisica e il danno morale, quale sofferenza rapportata percentualmente alla lesione fisica.

Tuttavia non sempre una tale proporzionalità si ravvisa, potendo sussistere una sofferenza molto alta anche in caso di non rilevanti lesioni fisiche. In tale ultimo caso soccorre la valutazione equitativa e personalizzata del giudice.

Appare, quindi, evidente, indipendentemente dalla valenza descrittiva loro attribuita dalla Corte, che ciascuna voce di danno non patrimoniale abbia una sua autonomia logica e concettuale e possa sussistere indipendentemente dal danno biologico. ¹²

Nonostante tale evidenza la Corte ha preferito negare, in termini generali, ogni autonomia a tali voci di danno, anche se, in concreto, a parte le differenze terminologiche, non mutano, con la sola eccezione del danno bagatellare, i pregiudizi in concreto tutelabili all'interno del danno non patrimoniale, ma solo i criteri risarcitori del danno che appaiono più riduttivi.

La Corte ritiene che il pregiudizio morale, così come quello esistenziale, non abbiano una autonomia ontologica che li differenzino dal danno biologico e vadano ricompresi entrambi all'interno del danno biologico.

Sulla determinazione del danno non patrimoniale, a seguito di una richiesta risarcitoria di un soldato coinvolto in operazioni militari all'estero, il Tribunale di Firenze, ha ritenuto che sofferenza morale soggettiva, turbamento dell'animo, dolore intimo sofferti, perdita del rapporto parentale, ecc, costituiscono "voci" del danno biologico nel suo aspetto dinamico e ben possono riconoscersi ed identificarsi con la rilevanza e specificità dell'incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali personali, prevista dal Codice delle Assicurazioni private, necessitando di adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, onde pervenire all'integrale ristoro del danno, mediante distinto ed ulteriore aumento e con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato.¹³

La legge dunque -in base alla interpretazione del giudice fiorentino- deve essere interpretata nel senso che, lungi dal contemplare al 3° comma dell'art. 138 CPA un limite generale di aumento fino al 30% dell'ammontare del danno determinato ai sensi della tabella, ben può ritenersi prevedere un distinto ed ulteriore aumento, non tacciabile di alcuna duplicazione risarcitoria, per la rilevanza e specificità dell'incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali personali. Come si è detto, infatti, per quanto attiene alle normali conseguenze incidenti sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, l'aumento potrebbe essere addirittura ulteriormente "tabellato" a priori, incrementando "in modo più che proporzionale" i valori economici previsti dalla tabella unica nazionale, differenziandosi così dall'incremento previsto dal 3° comma dell'art. 138 CPA, che può essere aumentato solo dal giudice.¹⁴

La legge prevede che tale ultimo ed esaustivo aumento possa essere effettuato dal giudice sino al trenta per cento dell'ammontare del danno determinato ai sensi della tabella unica nazionale, ponendo così un limite alla sua entità.

È tuttavia da rilevare che da una parte tale limite, per la sedes materiae in cui è inserita la previsione, riguardi esclusivamente le ipotesi di risarcimento del danno cagionato dalla circolazione stradale e non anche tutte le altre ipotesi di risarcimento del danno non patrimoniale sub speciem biologico; dall'altra che il limite dell'aumento fino al 30% sia intrinsecamente connesso alla redigenda tabella unica nazionale.¹⁵

Tuttavia le compromissioni morali e/o esistenziali, come anche ritenuto dalla Corte, possano anche sussistere in assenza di un danno biologico, come nel caso di danno da morte di soggetto deceduto senza apprezzabile lasso temporale tra le lesioni e la morte, ma che sia rimasto vigile ed abbia atteso lucidamente la morte.¹⁶

In tale ultimo caso le Sezioni Unite del novembre 2008, riconoscono la possibilità, per il giudice, di riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, che sia rimasta lucida durante l'agonia in consapevole attesa della fine.¹⁷

Il danno terminale non patrimoniale è quello sostanzialmente biologico e morale che la vittima di un sinistro subisce nell'apprezzabile lasso di tempo tra la lesione e la conseguente morte, è un danno nel quale i fattori della personalizzazione debbono valere in un grado assai elevato e, per questa ragione, non può essere liquidato attraverso l'applicazione di criteri contenuti in tabelle, che, per quanto dettagliate, nella generalità dei casi, sono predisposte per la liquidazione del danno biologico o delle invalidità temporanee o permanenti di soggetti che sopravvivono all'evento dannoso. Il danno terminale è differente da queste due ultime voci.

Nel danno biologico o da invalidità temporanea o permanente, fatta eccezione delle invalidità permanenti assai gravi, infatti, la salute del danneggiato tende a regredire o, almeno, a stabilizzarsi;in quello terminale, invece, si assistere ad un danno che tende ad aggravarsi progressivamente. Questa differenza deve essere tenuta nel dovuto conto, per non mettere nel nulla il principio della personalizzazione del danno, che è l'elemento cardine della valutazione del danno alla persona e consente liquidazioni commisurate alla gravità delle conseguenze letali per la vittima.¹⁸

Il giudice, quindi, deve personalizzare il danno senza alcun automatismo risarcitorio commisurato alla durata della sopravvivenza, considerando adeguatamente la gravità delle lesioni e l'intensità del dolore della vittima.¹⁹

Il criterio normale di liquidazione di tale voce di danno non può essere che quello equitativo, stante la pratica impossibilità di procedere alla relativa determinazione con assoluta precisione. Su tale attività, il giudice del merito ha un ampio potere di apprezzamento e di valutazione, e la pronunzia al riguardo emessa non é suscettibile di censura in sede di legittimità, qualora essa sia sorretta da motivazione congrua ed esente da vizi logici e di diritto.

Il danno morale, pur essendo un danno areddittuale, allorché viene liquidato, assume pur sempre connotazioni economiche, sicché deve ragguagliarsi alla realtà socio-economica in cui vivono i danneggiati.²⁰

La realtà socio economica in cui vive il danneggiato costituisce uno degli elementi di fatto di cui tener conto nella determinazione quantitativa dell'obbligazione risarcitoria del responsabile, da effettuarsi, attesa la sua funzione non sanzionatoria ma riparatoria , con riguardo alle sofferenze ed alla posizione del danneggiato, in quanto il risarcimento ha funzione meramente surrogante e compensativa delle sofferenze indotte dal fatto illecito costituente reato e se l'entità delle soddisfazioni compensative ritraibili dalla disponibilità di una somma di denaro è diversa a seconda dell'area nella quale il denaro è destinato ad essere speso, non l'entità delle soddisfazioni deve variare, ma la quantità di denaro necessaria a procurarle.

Ove , nella determinazione del pregiudizio morale, si faccia riferimento anche alla realtà socioeconomica della zona di residenza del danneggiato occorre far riferimento alla somma riconosciuta dovuta in termini generali e poi adeguarla al parametro di ulteriore valutazione, determinando la somma finale in considerazione di quella diversa , poi sottoposta a revisione in base al parametro della realtà socioeconomica, consentendo di individuare l'iter logico-giuridico seguito dal giudice nella determinazione dell'importo finale, determinando i valori alternativi assunti come equi e poi ridotti in riferimento al contesto socio economico dell'area geografica di residenza del danneggiato.²¹

Se il giudice abbia fatto riferimento al contesto socio-economico dell'area territoriale in cui vive il danneggiato come ad un fattore giustificativo della determinazione in misura particolarmente contenuta della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno morale subiettivo, deve giustificare tale riduzione del risarcimento, con adeguata motivazione.

L'operazione di valutazione di corrispondenza di tale importo al particolarmente elevato potere di acquisto del denaro nella zona in cui esso è presumibilmente destinato ad essere speso assume, allora, connotazioni meramente economiche ed è collegata a parametri non già indefinibili, ma anche numericamente accertabili in base all' indice del costo della vita nelle varie aree del territorio nazionale ed aritmeticamente calcolabili.

In presenza di reato con evento letale, il giudice non può procedere ad una determinazione complessiva ed unitaria del pregiudizio morale ed alla conseguente ripartizione dell'intero importo in modo automaticamente proporzionale tra tutti gli aventi diritto, dovendo, invece, determinare in concreto il pregiudizio morale per ciascuno dei congiunti, tenendo conto delle effettive sofferenze patite da ciascuno, in modo da rendere la somma riconosciuta adeguata al particolare caso concreto, liquidata sotto la voce onnicomprensiva del danno non patrimoniale parentale.²²

Il danno morale va risarcito anche in caso di illecito commesso dall'organo di vertice di una persona giuridica o da terzi in danno dell'ente, sia privato che pubblico, per la diminuzione della considerazione della persona giuridica o dell'ente che si esprime la sua immagine, sia sotto il profilo della incidenza negativa che tale diminuzione comporta nell'agire delle persone fisiche che ricoprano gli organi della persona giuridica o dell'ente e, quindi, nell'agire dell'ente, sia sotto il profilo della diminuzione della considerazione da parte dei consociati in genere o di settori o categorie di essi con le quali la persona giuridica o l'ente di norma interagisca.²³

Va, quindi, risarcito il danno non patrimoniale se il fatto lesivo incida su una situazione giuridica della persona giuridica o dell'ente che sia equivalente ai diritti fondamentali della persona umana garantiti dalla Costituzione, e fra tali diritti rientra l'immagine della persona giuridica.²⁴

I pregiudizi morale e esistenziale possono essere risarciti, anche nel caso di mancanza del danno biologico (es: immissioni rumorose, ove non si ravvisi alcuna alterazione fisio-psichica del danneggiato), così come è possibile che non sia ravvisabile alcuna lesione di natura morale anche in presenza di danno biologico.²⁵

Quale che sia il criterio usato la valutazione di tale voce, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona, deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale, come ben specificato dalla S.C., una quota minore del danno alla salute.

Del resto, anche se in modo contraddittorio, le Sezioni unite del novembre 2008 affermano che non emergono, nell'ambito della categoria generale "danno non patrimoniale", distinte sottocategorie, ma si concretizzano soltanto specifici casi determinati dalla legge, al massimo livello costituito dalla Costituzione, di riparazione del danno non patrimoniale.

Con una sentenza successiva alle Sezioni Unite del 2008 la S.C. in un caso di responsabilità sanitario (per responsabilità aquiliana o contrattuale, nel rispetto del principio del devolutum) da cui è derivata una lesione gravissima alla salute del neonato, ha affermato che il danno morale richiesto iure proprio dai genitori deve essere comunque risarcito (vedi punto 4.1. delle SU 26972 cit.) come danno non patrimoniale, nell'ampia accezione ricostruita dalle SU come principio informatore della materia (vedi punto 3.12 delle SU 26972 cit.).

Il risarcimento deve avvenire secondo equità circostanziata (art. 2056 cc), tenendosi conto (punto 4.8 delle SU cit.) che anche per il danno non patrimoniale il risarcimento deve essere integrale, e tanto più elevato quanto maggiore è la lesione che determina la doverosità dell'assistenza familiare ed un sacrificio totale ed amorevole verso il macroleso (vedi punto 4.9 delle SU citate).²⁶

Il risarcimento del danno non patrimoniale (ora nell'ampia accezione definita dalle Ss UU del 2008 nella parte introduttiva e sistematica) e, quindi,anche del danno morale in esso ricompresso autonomamente liquidato, non richiede che la responsabilità dell'autore del fatto illecito sia stata accertata in un procedimento penale o sia stata accertata con una imputabilità soggettiva in esclusiva, ma comprende tutte le fattispecie (inclusa quella del concorso di colpa anche in via di presunzione) corrispondenti alla astratta previsione di una figura di reato (nella specie lesioni colpose da fatto delle circolazioni). ²⁷

Ulteriore principio di portata rilevante è la qualificazione del danno non patrimoniale quale danno conseguenza, che deve essere allegato e provato. anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona.

Anche il danno morale, quale voce o sottovoce del danno non patrimoniale, non sfugge a tale principio, innovandosi una tradizione consolidata che vedeva il danno morale, ove correlato ad una lesione fisica e, quindi, in presenza di danno biologico, liquidato in una percentuale del biologico (da 1/3 alla metà).

Le Sezioni Unite del novembre 2008, chiariscono, in relazione ai mezzi di prova che per il danno biologico la vigente normativa (artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209/2005) richiede l'accertamento medico-legale. Si tratta del mezzo di indagine al quale correntemente si ricorre, ma la norma non lo eleva a strumento esclusivo e necessario. Così come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l'accertamento medico- legale, non solo nel caso in cui l'indagine diretta sulla persona non sia possibile (perchè deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni. Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva. Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l'unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, sent. n. 9834/2002).

Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.

Occorre, tuttavia, considerare che il grado di sofferenza può essere diverso da soggetto a soggetto, in forza della resilienza che è la capacità soggettiva, quindi diversa da soggettoa soggetto, di reagire a stimoli dolorosi o ad avvenimenti avversi della vita, ed è compito del giudice liquidare il danno effettivo, in base alle prove offerte.

In conseguenza della morte di persona causata da reato, ciascuno dei suoi familiari prossimi congiunti è titolare di un autonomo diritto per il conseguente risarcimento del danno morale, il quale deve essere liquidato in rapporto al pregiudizio da ognuno individualmente patito per effetto dell'evento lesivo, in modo da rendere la somma riconosciuta adeguata al particolare caso concreto, rimanendo ed è esclusa la possibilità per il giudice di procedere ad una determinazione complessiva ed unitaria del suddetto danno morale ed alla conseguente ripartizione dell'intero importo in modo automaticamente proporzionale tra tutti gli aventi diritto.²⁸

Un significativo principio è stato introdotto dalla Corte di legittimità in relazione al danno morale per la morte del figlio psichicamente instabile - affidato ad una struttura sanitaria che non riuscì colpevolmente ad impedirne il suicidio- che non può essere valutato in una somma inferiore rispetto a quella che verrebbe liquidata in riferimento alla morte di un figlio sano.²⁹

Tuttavia, deve ritenersi, non è necessaria una prova specifica ove sia esistita tra la vittima, quando era in vita, ed i parenti, un legame giuridico affettivo particolarmente intenso, in tale ultimo caso potrà anche farsi ricorso alla prova per presunzioni, anche senza allegazioni particolari, ma limitandosi a segnalare tale intenso legame.³⁰

Una eccezione al principio del danno conseguenza, con la necessità di allegazione degli elementi di prova, da valutare anche in base a presunzione è data nel caso di danno da morte ove l'intensità del vincolo familiare può già di per sé costituire un utile elemento presuntivo su cui basare la ritenuta prova dell'esistenza del menzionato danno morale, in assenza di elementi contrari, mentre l'accertata mancanza di convivenza dei soggetti danneggiati con il congiunto deceduto può rappresentare soltanto un idoneo elemento indiziario da cui desumere un più ridotto danno morale.³¹

In forza dei medesimi principi, tuttavia,a nche a fini esemplificativi e per non intasare gli uffici dei giudici con improbabili testimoni, va riconosciuta la prova presuntiva, anche senza specifiche allegazioni, per il danno morale, quale sofferenza fisio-psichica conseguenza di una lesione fisica, essendo intuibile la sofferenza, in base alla comune esperienza, come nel caso,a d esempio, di normali sofferenze conseguenti alla rottura di una gamba.

Nel caso in cui, invece, vengano richiesti danni morali particolari, come nel caso di lunga e imprevedibile rieducazione, fratture scomposte, maggiore degenza in ospedale rispetto a quella media, occorrerà fornire al prova specifica di tale ulteriore danno, anche mediante consulenza medica-legale di parte, prima o d'ufficio dopo, quale utile strumento probatorio, dovendosi considerare la imposibilità di deduzione di capitoli di prova per testi, fondati essenzialmente su valutazioni della intensità delle sofferenze e non su dati obiettivi.

Per le cause instaurate prima del 11 novembre 2008, la valutazione del giudice, in relazione al ricorso alle presunzione dovrà essere meno rigorosa, non essendo necessaria la prova del danno morale collegato alla lesione fisica, prima delle pronunce delle Sezioni Unite, ricorrendo anche, su richiesta di parte, alla remissione in termini, sia pure atipica, per la deduzione di capitoli di prova al riguardo.

Sussiste,invece, sempre la necessità di allegazione e prova per il danno morale conseguente ad un illecito non collegato ad una lesione fisica.

_________________

1 Si riteneva, prima delle SS.UU. del novembre 2008, che benché il danno biologico fosse riconducibile, come il danno morale, nell'ampia categoria del danno non patrimoniale di cui all'art. 2059 cod. civ., il danno morale subiettivo non costituisse tuttavia una componente di esso, configurandosi invece come una voce autonoma di danno non patrimoniale, Cass., 10.8.2004, n. 15434.

2 Cfr. Cass. 19/08/2003 n. 12124, in Resp. civ. prev., 2003, 1329, con nota di ZIVIZ, Brevi riflessioni sull'ingiustizia del danno non patrimoniale.

3 Trib. Lecce, sez. Maglie, 29.11.2008 n. 368. Trattasi di giudizio intentato dai figli di un settantaduenne deceduto in conseguenza di un sinistro stradale, ai fini del riconoscimento e della liquidazione del danno non patrimoniale.

4 Cass. civile S.U., 11.11.2008, n. 26972-26975.

5 Cass. civile 12.7.2006, n. 15760.

6 Cass. civile , sez. U., 26.1.2004,n. 1338,Cass. civile 12.12,2003, n. 19057.

7 Cass, SS.UU., 11.11.2008, n. 26972-26975.

8 Cass. civile S.U., 11.11.2008, n. 26972-26975.

9 Cass. civile 6.6.2008,n. 15029, con commento di CHINDEMI, Criteri di liquidazione del danno morale, in Questa Rivista, 2008, 2244.

10 Cass, SS.UU., 11.11.2008, n. 26972-26975.

11 Il ricorso da parte dei giudici di merito al criterio di determinazione della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno morale in una frazione dell'importo riconosciuto per il risarcimento del danno biologico, è stato, in precedenza, ritenuto legittimo, purché il giudice abbia tenuto conto delle peculiarità del caso concreto, effettuando la necessaria personalizzazione di detto criterio alla fattispecie e dando atto di non aver applicato i valori tabellari con mero automatismo, Cass. 9.11.2006, n. 23918, in Resp. civ. prev, 2007, 284.

12 Sulla distinzione tra le due figure di danno, CHINDEMI, Danno non patrimoniale: il doppio binario del danno biologico ed esistenziale in Volume "Dialoghi sul danno alla persona" a cura dell'Università degli Sudi di Trento, Trento, 2006,7-56.

13 Tribunale Firenze, 17.12.2008. L'Amministrazione della Difesa è stata ritenuta responsabile del danno alla salute subito da un soldato, danno che, consistendo in lesioni personali gravissime cagionate da comportamento colpevole dell'amministrazione, integra necessariamente gli estremi del correlativo reato Si è ritenuto che il Ministero della Difesa sapeva dunque, doveva ed era tenuto a sapere avendone l'obbligo giuridico, dell'uso di ordigni all'uranio impoverito, della sua pericolosità e dei rischi ad esso collegati, e doveva conseguentemente ispirare la propria azione ai principi di cautela e protezione, nella salvaguardia del personale inviato col contingente italiano, da pericoli incombenti e diffusi, ulteriori e diversi dall'ineliminabile rischio insito nel "mestiere di soldato", in quel precipuo teatro di guerra, come si è detto connotato da forte presenza di sostanze nocive ed idonee ad innescare, su un numero indeterminato di persone, per le notizie al tempo già disponibili, processi eziopatogenetici.

14 Tribunale Firenze, Sentenza 17.12.2008.

15 Tribunale Firenze, Sentenza 17.12.2008.

16 Assume, tuttavia, rilievo, nel danno da morte, il danno non patrimoniale da perdita del congiunto, che si riflette, per i familiari, sotto l'aspetto dell'interesse all'intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell'ambito della famiglia ed all'inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell'ambito della peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, diritti che trovano riconoscimento e tutela nelle norme di cui agli artt. 2, 29 e 30 Cost. e si differenziano, sotto il profilo logico, sia dall'interesse alla salute tutelato attraverso il risarcimento del danno biologico da altro articolo della Carta Costituzionale (art. 32 Cost.), sia dall'interesse all'integrità morale, ai sensi dell'art. 2 Cost., cui si riferisce il risarcimento del danno morale soggettivo, Cass. 19.05.2006, n. 11761.

17 La voce di danno non patrimoniale al rapporto parentale si distingue concettualmente dal danno morale, che è pure dovuto, indipendentemente dalla astratta configurazione di ipotesi di reato e la valutazione di tale danno dovrà comunque tenere conto del già avvenuto ristoro della posizione soggettiva lesa e della natura transeunte, che lo caratterizza, Trib. Monza, 23.4.2007.

18 Cfr. Cass. 14.7.2003, n. 11003.

19 Cass., 30/1/2006, n. 1877. Rileva la S.C. che Il danno biologico e morale che la vittima di un sinistro subisce nell'ap- prezzabile lasso di tempo tra la lesione e la conseguente morte (cosiddetto danno terminale) è un danno nel quale, stante la tendenza ad un aggravamento progressivo, i fattori della personalizzazione debbono valere in grado assai elevato; esso, pertanto, non può essere liquidato attraverso la meccanica applicazione di criteri contenuti in tabelle che, per quanto dettagliate, nella generalità dei casi sono predisposte per la liquidazione del danno biologico o delle invalidità, temporanee o permanenti, di soggetti che sopravvivono all'evento dannoso. Cfr anche Cass. 27/11/2006, n. 25124.

20 Cass., 14/02/2000, n. 1637, in Resp. civ. prev., 2000, 609, con nota di ZIVIZ, Valutazione del danno morale e realtà socio-economica: un connubio inedito.

21 Il consolidato principio secondo il quale il giudice non è tenuto ad indicare analiticamente l'incidenza di ognuno degli elementi che ha tenuto presenti allorché procede alla liquidazione equitativa del danno morale subiettivo trova la sua ratio nell'impossibilità di conferire un valore numerico a considerazioni non direttamente ed autonomamente suscettibili di esprimere un preciso indice di ragguaglio sulla misura del danno che tuttavia deve essere liquidato in una somma pur sempre correlata con le premesse di fatto in ordine alla natura ed all'entità delle sofferenze subite.

Il momento di adeguamento dell'importo al particolare contesto socio-economico dell'area geografica in cui vive il danneggiato, invece, presuppone che una somma di denaro, intesa come espressione di un valore in base al suo potere d'acquisto medio, sia già stata concettualmente assunta come equa ai fini riparatori del danno morale, a seguito dell'esclusivo apprezzamento delle sofferenze e dei patemi subiti dal danneggiato, Cass., 14/02/2000, n. 1637, cit..

22 Cass. 19/01/2007, n. 1203.

23 - Cass. civile 26.06.2007, n. 14766; Cass. civile 4.6.2007, n. 12929.

24 Cass. civile 4.06.2007, n. 12929.

25 Per un approfondimento su tale questione di rinvia a CHINDEMI, I danni non patrimoniali da immissioni con particolare riferimento al danno esistenziale:prova del danno e criteri risarcitori, in Dir. ec. Ass., 2005, 455 e CHINDEMI Danno esistenziale da immissioni rumorose, in M.A. Mazzola (a cura di) Le immissioni, Milano, 2004,45-62.

26 Cass. civile 13 gennaio 2009, n. 469.

27 Cass. civile 20.1.2009, n. 1343; SU n. 6973.2008 punto 3.4.1; Cass. civile 24 aprile 2007 n. 13953; Cass. civile 6 agosto 2007 n. 17180.la Corte ha, anche, precisato per quanto riguarda l'illecito della circolazione e le regole di cui all'art. 2054 cod. civ., che la presunzione stabilita dal secondo comma dall'art. 2054 c.c. non configura a carico dei conducenti antagonisti una ipotesi di responsabilità oggettiva, ma una responsabilità presunta da cui essi possono liberarsi dando la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno secondale circostanze del caso concreto (cfr. Cass. civile 29 aprile 2006 n. 10031, Cass. civile 4 febbraio 2002 n. 1432).

28 Cass. civile 19.01.2007, n. 1203.

29 Cass. civile 28.2.2008 n. 5282.

30 Cass. civile 11.05.2007, n. 10823.

31 Cass 22.07.2008, n. 20188; Cass. civile 19.01.2007, n. 1203.

In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (nella specie la .S.C. ha cassato la sentenza di merito che - in relazione ad una domanda risarcitoria avanzata da un paziente nei confronti di una casa di cura privata per aver contratto l'epatite C asseritamente a causa di trasfusioni con sangue infetto praticate a seguito di un intervento chirurgico - aveva posto a carico del paziente l'onere di provare che al momento del ricovero egli non fosse già affetto da epatite). (Cassa con rinvio, App. Roma, 9 Aprile 2002)

Cass. civ. Sez. Unite Sent., 11-01-2008, n. 577

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 7.11.1995, G.G., assumendo di aver contratto l'epatite "C" con le trasfusioni praticategli in occasione di un intervento chirurgico su di lui eseguito dal dr. T. il (OMISSIS) presso la casa di cura (OMISSIS), appartenente alla s.p.a. Assa, convenne davanti al tribunale di Roma, quest'ultima, G., A. e T.F., quali eredi di Tu.Gi., per il risarcimento dei danni.

Si costituivano i convenuti, nonché la chiamata in causa S.P.A. Riunione Adriatica di Sicurtà, quale assicuratrice della società Assa.

Il tribunale di Roma rigettava la domanda.

Proponeva appello l'attore.

La Corte di appello di Roma, con sentenza depositata il 9.4.2002, rigettava l'appello.

Riteneva la corte di merito che l'attore non aveva provato il nesso di causalità tra l'emotrasfusione e l'epatite C, poiché non era stato provato con la documentazione, tempestivamente prodotta, che alla data del ricovero non fosse portatore già della patologia lamentata, come avevano concluso i c.t.u., mentre non poteva tenersi conto della documentazione relativa ad esami ematici effettuati, prodotta dall'attore in primo grado dopo i termini di cui all'art. 184 c.p.c., e riprodotta in appello. Riteneva poi il giudice di appello che nessun valore probatorio potesse attribuirsi al verbale della Commissione medico-ospedaliera, che, ai sensi della L. n. 210 del 1992, art. 4, aveva accertato tale nesso causale tra epatite e trasfusione in questione.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'attore.

Resistono con controricorso gli intimati. La s.p.a. Assa e la s.p.a. Ras hanno presentato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La causa è stata rimessa alle Sezioni Unite, presentando questioni di massima di particolare importanza relative: alla responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente; alla ripartizione dell'onere probatorio in materia di responsabilità medica.

Con l'unico motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., la violazione degli artt. 113 e 115 c.p.c., ed il vizio di motivazione, a norma degl'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Assume il ricorrente che erratamente la corte di appello non ha preso in esame la documentazione prodotta in appello e relativa agli accertamenti sanatari effettuati nel (OMISSIS), da cui risultava che non era affetto da epatite.

Lamenta poi il ricorrente che erratamente la sentenza impugnata ha ritenuto che fosse onere di esso attore provare il nesso causale tra emotrasfusione e l'epatite C di cui soffriva, nonché provare che esso attore non fosse già portatore di tale malattia al momento del ricovero.

2. Il motivo va accolto nei termini che seguono.

È infondata la censura secondo cui erratamente il giudice di appello non ha tenuto conto della documentazione sanitaria esibita in grado di appello e relativa al suo stato di salute precedentemente al ricovero, trattandosi di prove precostituite.

Come queste S.U. hanno già statuito, nel rito ordinario, con riguardo alla produzione di nuovi documenti in grado di appello, l'art. 345 c.p.c., comma 3, va interpretato nel senso che esso fissa sul piano generale il principio della inammissibilità di mezzi di prova "nuovi" - la cui ammissione, cioè, non sia stata richiesta in precedenza - e, quindi, anche delle produzioni documentali, indicando nello stesso tempo i limiti di tale regola, con il porre in via alternativa i requisiti che tali documenti, al pari degli altri mezzi di prova, devono presentare per poter trovare ingresso in sede di gravame (sempre che essi siano prodotti, a pena di decadenza, mediante specifica indicazione degli stessi nell'atto introduttivo del giudizio di secondo grado, a meno che la loro formazione non sia successiva e la loro produzione non sia stata resa necessaria in ragione dello sviluppo assunto dal processo): requisiti consistenti nella dimostrazione che le parti non abbiano potuto proporli prima per cause a esse non imputabili, ovvero nel convincimento del Giudice della indispensabilità degli stessi per la decisione. Peraltro, nel rito ordinario, risultando il ruolo del giudice nell'impulso del processo meno incisivo che nel rito del lavoro, l'ammissione di nuovi mezzi di prova ritenuti indispensabili non può comunque prescindere dalla richiesta delle parti (Cass. Sez. Unite, 20/04/2005, n. 8203).

3.1. Sono invece fondate le altre censure sollevate nel motivo di ricorso.

Per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005, n. 4058).

Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316).

A sua volta anche l'obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale", ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).

3.2. Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell'applicazione analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d'opera intellettuale vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico. Da ciò derivava che il presupposto per l'affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l'accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa.

Più recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto è stato riconsiderato in termini autonomi dal rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull'inadempimento fissate dall'art. 1218 c.c..

Da ciò consegue l'apertura a forme di responsabilità autonome dell'ente, che prescindono dall'accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell'inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all'ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza di queste Sezioni Unite (1.7.2002, n. 9556, seguita poi da altre delle sezioni semplici, Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l'atipicità del legame che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l'apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di "assistenza sanitaria", che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.

3.3. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218 c.c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l'individuazione del fondamento di responsabilità dell'ente nell'inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d'opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell'ente per fatto del dipendente sulla base dell'art. 1228 c.c..

3.4. Questa ricostruzione del rapporto struttura - paziente va condivisa e confermata.

Ciò comporta che si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione).

Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilità in primo luogo, ed anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori. Infatti, sul piano della responsabilità, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall'eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all'esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con l'esito dell'intervento chirurgico.

Non assume, in particolare, più rilevanza, ai fini della individuazione della natura della responsabilità della struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata, oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l'intervento presso una struttura privata. In tutti i predetti casi è ipotizzabile la responsabilità contrattuale dell'Ente.

4.1. Inquadrata nell'ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria e del medico, nel rapporto con il paziente, il problema del riparto dell'onere probatorio deve seguire i criteri fissati in materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell'inadempimento e dell'inesatto adempimento.

Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio - condiviso da questo Collegio - secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo, costituito dall'avvenuto adempimento.

Analogo principio è stato enunciato con riguardo all'inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento.

4.2. La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte, applicando questo principio all'onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico ha ritenuto che gravasse sull'attore (paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche quella dell'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie nonché la prova del nesso di causalità tra l'azione o l'omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario. Resta a carico del debitore l'onere di provare l'esatto adempimento, cioè di aver tenuto un comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass. 11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 3.8.2004, n. 14812).

4.3. Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato, poiché esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell'onere probatorio dalla predetta sentenza delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n. 15781).

5.1. La dottrina ha assunto posizioni critiche sull'utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorché operante soltanto all'interno della categoria delle obbligazioni di fare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato contrasti sia in ordine all'oggetto o contenuto dell'obbligazione, sia in relazione all'onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della responsabilità del professionista.

Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell'attività del debitore, che adempie esattamente ove svolga l'attività richiesta nel modo dovuto.

In tali obbligazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza è tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con l'ulteriore corollario che il risultato è caratterizzato dall'aleatorietà, perché dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.

Nelle obbligazioni di risultato, invece, ciò che importa è il conseguimento del risultato stesso, essendo indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro, ovvero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.

5.2. Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestazione d'opera intellettuale, in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni.

In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicché molti Autori criticano la distinzione poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l'impegno che il debitore deve porre per ottenerlo.

5.3. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell'onere della prova e l'individuazione del contenuto dell'obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità, operandosi non di rado, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell'obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l'individuazione di doveri di informazione e di avviso (cfr. segnatamente, per quanto riguarda la responsabilità professionale del medico: Cass. 19.5.2004, n. 9471), definiti accessori ma integrativi rispetto all'obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio.

5.4. Sotto il profilo dell'onere della prova, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombesse l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombeva l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.

5.5. Ma anche sotto tale profilo la distinzione è stata sottoposta a revisione sia da parte della giurisprudenza che della dottrina.

Infatti, come detto, questa Corte (sent. n. 13533/2001) ha affermato che il meccanismo di ripartizione dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di riferibilità in concreto dell'onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico, sia che il creditore agisca per l'adempimento dell'obbligazione, ex art. 1453 c.c., sia che domandi il risarcimento per l'inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c.c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.

6.1. Prestata piena adesione al principio espresso dalla pronunzia suddetta, ritengono queste S.U. che l'inadempimento rilevante nell'ambito dell'azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.

Ciò comporta che l'allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.

Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno.

6.2. Nella fattispecie, quindi, avendo l'attore provato il contratto relativo alla prestazione sanitaria (ed il punto non è in contestazione) ed il danno assunto (epatite), allegando che i convenuti erano inadempienti avendolo sottoposto ad emotrasfusione con sangue infetto, competeva ai convenuti fornire la prova che tale inadempimento non vi era stato, poiché non era stata effettuata una trasfusione con sangue infetto, oppure che, pur esistendo l'inadempimento, esso non era eziologicamente rilevante nell'azione risarcitoria proposta, per una qualunque ragione, tra cui quella addotta dell'affezione patologica già in atto al momento del ricovero.

7.1. Per quanto concerne, in particolare, l'ipotesi del contagio da emotrasfusione eseguita all'interno della struttura sanitaria, gli obblighi a carico della struttura ai fini della declaratoria della sua responsabilità, vanno posti in relazione sia agli obblighi normativi esistenti al tempo dell'intervento e relativi alle trasfusioni di sangue, quali quelli relativi alla identificabilità del donatore e del centro trasfusionale di provenienza (c.d. tracciabilità del sangue) che agli obblighi più generali di cui all'art. 1176 c.c. nell'esecuzione delle prestazioni che il medico o la struttura possono aver violato nella singola fattispecie.

7.2. Ne consegue che la sentenza impugnata, la quale ha posto a carico del paziente (creditore) la prova che al momento del ricovero esso non fosse già affetto da epatite, ha violato i principi in tema di riparto dell'onere probatorio, fissati in tema di azione per il risarcimento del danno da inadempimento contrattuale.

8.1. Tale dato relativo alle patologie in corso, peraltro, doveva già emergere dai dati anamnestici prossimi e dagli accertamenti ematici di laboratorio, cui il paziente doveva essere sottoposto prima dell'intervento chirurgico e della trasfusione; dati che dovevano essere riportati sulla cartella clinica.

A tal fine va condiviso l'orientamento giurisprudenziale (Cass. 21.7.2003, n. 11316; Cass. 23.9.2004, n. 19133), secondo cui la difettosa tenuta della cartella clinica naturalmente non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta dei medici e la patologia accertata, ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocarla, ma consente anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell'onere della prova ed al rilievo che assume a tal fine la "vicinanza alla prova", e cioè la effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla.

8.2. Quanto al valore probatorio del verbale della Commissione medico-ospedaliera di Chieti, va osservato che trattasi della Commissione di cui alla L. n. 210 del 1992, art. 4, composta da ufficiali medici ed istituita presso ospedali militari, ai fini dell'indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati.

L'art. 4, statuisce che: "1. Il giudizio sanitario sul nesso causale tra la vaccinazione, la trasfusione, la somministrazione di emoderivati, il contatto con il sangue e derivati in occasione di attività di servizio e la menomazione dell'integrità psico-fisica o la morte è espresso dalla commissione medico-ospedaliera di cui al testo unico approvato con D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, art. 165. 2. La commissione medico-ospedaliera redige un verbale degli accertamenti eseguiti e formula il giudizio diagnostico sulle infermità e sulle lesioni riscontrate. 3. La commissione medico-ospedaliera esprime il proprio parere sul nesso causale tra le infermità o le lesioni e la vaccinazione, la trasfusione, la somministrazione di emoderivati, il contatto con il sangue e derivati in occasione di attività di servizio".

8.3. Al di fuori del procedimento amministrativo per la concessione dell'indennizzo di cui alla legge, tali verbali hanno lo stesso valore di qualunque altro verbale redatto da un pubblico ufficiale fuori dal giudizio civile ed in questo prodotto. Pertanto essi fanno prova, ex art. 2700 c.c., dei fatti che la commissione attesta essere avvenuti in sua presenza, o essere stati dalla stessa compiuti, mentre le valutazioni, le diagnosi o comunque le manifestazioni di scienza o di opinione in essi contenute costituiscono materiale indiziario soggetto al libero apprezzamento del giudice, il quale può valutarne l'importanza ai fini della prova, ma non può mai attribuire a loro il valore di vero e proprio accertamento (Cass. 20/07/2004, n. 13449; Cass. 25/06/2003, n. 10128; Cass. 25/06/2003, n. 10128; Cass. 12/05/2003, n. 7201).

9.1. Infondata è l'eccezione di carenza di legittimazione passiva avanzata dai resistenti eredi T., sotto il profilo che il de cuius dr. T. non poteva essere tenuto ad un controllo sulla qualità dei campioni di sangue trasfuso.

L'istituto della legittimazione ad agire o a contraddire il giudizio (legittimazione attiva o passiva) si ricollega al principio dettato dall'art. 81 c.p.c., secondo cui nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge e comporta - trattandosi di materia attinente al contraddittorio e mirandosi a prevenire una sentenza "inutiliter data" - la verifica, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo (salvo che sulla questione sia intervenuto il giudicato interno) e in via preliminare al merito (con eventuale pronuncia di inammissibilità della domanda), circa la coincidenza dell'attore e del convenuto con i soggetti che, secondo la legge che regola il rapporto dedotto in giudizio, sono destinatati degli effetti della pronuncia richiesta. Dalla questione relativa alla legittimazione si distingue quella relativa alla effettiva titolarità del rapporto giuridico dedotto in causa, che non può essere rilevata d'ufficio dal giudice dell'impugnazione in difetto di specifico gravame. (cfr. Cass. 17.7.2002, n. 10388; Cass. 27/10/1995, n. 11190).

Nella fattispecie l'eccezione, così come prospettata, attiene non alla legittimazione passiva ma alla titolarità passiva del rapporto dedotto in giudizio. Ciò comporta che la questione non possa essere rilevata d'ufficio da questo Collegio.

9.2. Ove sul punto si fosse pronunziato il Giudice di appello, affermando tale titolarità passiva, pur rigettando poi l'appello per altre ragioni, la questione poteva essere proposta con ricorso incidentale condizionato.

Non essendosi il Giudice pronunziato, e quindi non essendoci sul punto una soccombenza per quanto virtuale, la questione non avrebbe potuto essere proposta a questa Corte con impugnazione incidentale, ma l'accoglimento del ricorso principale comporta la possibilità di riesame nel giudizio di rinvio di detta eccezione (Cass. 20/08/2003, n. 12219).

10. In definitiva va accolto il ricorso nei termini suddetti; va cassata,in relazione, l'impugnata sentenza e la causa va rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della corte di appello di Roma, che si uniformerà ai seguenti principi di diritto:

A) In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio, l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l'aggravamento della patologia o l'insorgenza di un'affezione ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato.

Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante.

B) I verbali della Commissione medico-ospedaliera di cui alla L. n. 210 del 1992, art. 4, fanno prova, ex art. 2700 c.c., dei fatti che la commissione attesta essere avvenuti in sua presenza, o essere stati dalla stessa compiuti, mentre le valutazioni, le diagnosi o comunque le manifestazioni di scienza o di opinione in essi contenute costituiscono materiale indiziario soggetto al libero apprezzamento del giudice, il quale può valutarne l'importanza ai fini della prova, ma non può mai attribuire a loro il valore di vero e proprio accertamento.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione. Cassa l'impugnata sentenza e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

Così deciso in Roma, il 20 novembre 2007.

Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2008