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DANNO NON PATRIMONIALE E DANNO ESISTENZIALE

Cass. civ. Sez. Unite Sent., 16-02-2009, n. 3677

Il danno c.d. esistenziale non costituendo una categoria autonoma di pregiudizio, ma rientrando nel danno non patrimoniale, non può essere liquidato separatamente solo perché diversamente denominato, richiedendosi, nei casi in cui sia risarcibile come danno non patrimoniale, che sussista da parte del richiedente la allegazione degli elementi di fatto dai quali desumere l'esistenza e l'entità del pregiudizio. (Cassa con rinvio, Milano, 21/06/2006)

Cass. civ. Sez. Unite Sent., 16-02-2009, n. 3677

Svolgimento del processo

Il Comune di (OMISSIS) impugnava davanti alla Corte d'appello di Milano la statuizione emessa dal locale Tribunale, con cui erano state accolte la maggior parte delle domande proposte da D.D. e F.P., rispettivamente dirigente amministrativo e dirigente dei servizi alla persona presso il predetto Comune, i quali avevano lamentato la illegittimità del provvedimento di sospensione cautelare e poi di revoca dell'incarico dirigenziale, adottato dal Sindaco, nonchè la illegittimità della delibera della Giunta comunale, prima di dichiarazione di eccedenza e poi di collocamento in disponibilità dall'agosto 2002.

I dirigenti avevano eccepito la mancata individuazione dei motivi della revoca dell'incarico ed il mancato rispetto della relativa procedura; avevano lamentato altresì:

a) la sospensione dell'incarico protrattasi per oltre due mesi;

b) la dequalificazione a seguito dell'incarico dirigenziale a staff, non avendo mai svolto alcuna attività;

c) la nullità della procedura di modifica della dotazione organica dei dirigenti e della connessa procedura di mobilità, cui erano stati sottoposti, per la mancata osservanza dell'iter previsto sia dalla legge, sia dalla contrattazione collettiva, sia dall'accordo integrativo decentrato del Comune di (OMISSIS), anche perchè la nuova dotazione organica aveva previsto la creazione di due posizioni di staff poi eliminate a distanza di soli due mesi;

d) che detti atti amministrativi di organizzazione essendo illegittimi, avrebbero potuto essere disapplicati dall'AGO, con conseguente venir meno degli atti di esecuzione e cioè della dichiarazione di eccedenza e della successiva collocazione in disponibilità;

e) la illegittimità della procedura di disponibilità di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 33 (TU);

f) il carattere comunque discriminatorio dei provvedimenti presi nei loro confronti, dovuti alla loro diversa collocazione politica rispetto alla nuova giunta; chiedevano quindi dichiararsi la illegittimità dei suddetti atti di gestione del rapporto, previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti; la reintegra nel posto di lavoro ed il risarcimento dei danni patrimoniali, e alla lesione della loro professionalità, dei danni esistenziali, dei danni all'immagine e del danno morale.

La Corte d'appello, con la sentenza in epigrafe indicata, confermava la illegittimità della revoca degli incarichi dirigenziali, nonchè la illegittimità del collocamento in disponibilità, confermava la misura del danno patrimoniale e del danno all'immagine come liquidato dal primo Giudice, riduceva il danno alla professionalità al 50% di quanto determinato dal Tribunale per il D. ed all'80% per il F., rigettava la domanda di risarcimento dei danni morali, mentre, disattendendo l'appello incidentale dei dirigenti, rigettava la domanda di reintegrazione o riammissione in servizio nelle precedenti mansioni dirigenziali.

La Corte territoriale respingeva preliminarmente l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune, sul rilievo che la revoca dell'incarico dirigenziale rientra nella giurisdizione dell'AGO ai sensi della previsione espressa dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, mentre, quanto agli atti amministrativi presupposti, cd. di macro organizzazione, come quelli relativi alla approvazione della nuova dotazione organica dell'ufficio, i dirigenti ne avevano chiesto solo la disapplicazione ai fini della declaratoria di illegittimità del provvedimento in disponibilità.

Quanto alla legittimità della sospensione prima e della revoca poi dell'incarico dirigenziale, la Corte adita negava la esistenza degli addebiti posti a fondamento del provvedimento, e ne affermava il carattere discriminatorio per motivi politici e sindacali. Rilevato poi che non era stata impugnata la sentenza di primo grado sulla esistenza del demansionamento seguito ai provvedimenti di sospensione e revoca dell'incarico dirigenziale e di successiva collocazione a staff, la Corte territoriale passava all'esame dei provvedimenti di messa in disponibilità, di cui il Comune sosteneva la legittimità. La Corte - esaminati gli atti che avevano dato luogo alla messa in disponibilità, e precisamente le delibere n. 91 e n. 119 del 2002 di modificazione della dotazione organica, con i quali era stata decisa la eliminazione della posizione di staff in cui il D. ed il F. erano stati collocati da ultimo, e quindi la riduzione delle posizioni dirigenziali ad una sola, e cioè a quella preposta al settore tecnico - ne affermava la illegittimità per vari profili: sia perchè posta in essere in violazione della L. n. 127 del 1997, art. 6, comma 14, che impone la rilevazione dei carichi di lavoro come presupposto indispensabile per la rideterminazione delle dotazioni organiche (disposizione non abrogata dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 274 TU), sia perchè detta variazione non era stata disposta in coerenza con la programmazione triennale del fabbisogno di personale, come prescritto dalla L. n. 449 del 1997, art. 39, sia perchè non vi era stata una specifica concertazione con i rappresentati sindacali della dirigenza pubblica ai sensi dell'art. 4 del CCDI, mentre non era sufficiente la prova, fornita dal Comune, di avere effettuato una comunicazione alle OO.SS. territoriali confederali e di avere sottoscritto con le RSU e le OO.SS., in data 20 maggio 2002, un verbale sindacale in cui si dava atto di una concertazione positiva sul nuovo regolamento comunale. La illegittimità degli atti presupposti si riverberava sui conseguenti provvedimenti di eliminazione delle posizioni dirigenziali a staff, in cui il D. ed il F. erano stati collocati e della successiva collocazione in disponibilità. Questi atti riguardanti i due dirigenti erano quindi illegittimi, ma non nulli, non essendo stati posti in essere per motivi discriminatori, avendo l'operazione di riorganizzazione interessato una serie di posizioni ed essendo riservata alla discrezionalità amministrativa, il che impediva l'accoglimento della domanda di riammissione nella precedenti mansioni, non tanto perchè vige un generale divieto di applicazione dell'art. 2103 c.c., ma perchè il periodo di messa in disponibilità era ormai praticamente concluso alla data della decisione di primo grado, scadendo il termine di 24 mesi il 10 agosto 2004, con la conseguenza che l'inadempimento contrattuale era ormai suscettibile solo di tutela risarcitoria. Tuttavia all'epoca di presentazione del ricorso il rapporto di lavoro non era ancora cessato, essendo la cessazione avvenuta per il F. solo alla scadenza dei 24 mesi di collocazione in disponibilità, per cui solo da tale data avrebbe potuto sorgere l'interesse dei due dirigenti ad impugnare il recesso ed a chiedere la condanna ripristinatoria.

Quanto al risarcimento dei danni, confermato il diritto alle differenze retributive tra quanto spettante nella precedente posizione dirigenziale e quanto percepito, sia per il periodo di collocazione a staff dal primo aprile al 31 luglio 2002, sia per tutto il periodo di 24 mesi di messa in disponibilità, la Corte, in parziale accoglimento dell'appello del Comune, rigettava le domande di risarcimento del danno morale e, ritenuta eccessiva la determinazione del danno alla professionalità, la riduceva al 50% delle retribuzioni di fatto per il D. e all'80% per il F., sul rilievo che il primo, nel 2004, aveva trovato altra collocazione dirigenziale e che aveva svolto un'altra collaborazione per l'intero anno 2003, mentre il secondo aveva svolto per minor tempo un'attività lavorativa limitata.

Avverso detta sentenza il Comune di (OMISSIS) propone ricorso con tre motivi nei confronti del D. che a sua volta ha proposto ricorso incidentale con cinque motivi illustrati da memoria, cui il Comune ha risposto con controricorso.

Il F. ha proposto ricorso avverso la medesima sentenza con otto motivi, ed il Comune di (OMISSIS) ha resistito con controricorso e ricorso incidentale con cinque motivi illustrati da memoria, cui il F. ha risposto con controricorso.

Il Comune ha presentato anche memoria.

MOTIVI DELLA  DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione dei quattro ricorsi ex art. 335 c.p.c..

Con il primo motivo del ricorso principale proposto dal Comune di (OMISSIS) nei confronti del D. si denunzia la carenza di giurisdizione dell'AGO in relazione agli atti amministrativi di adozione di una nuova dotazione organica e di approvazione del nuovo regolamento comunale degli uffici di cui alle delibere 91 e 119 del 2002, nell'esercizio del potere conferito dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2 (TU), in applicazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1.

Sostiene il Comune ricorrente che, essendo stato impugnato l'atto di determinazione del nuovo organico del personale, in applicazione della normativa sopra indicata, dovrebbe essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo anche in relazione agli effetti riflessi ed indiretti del medesimo atto (la eliminazione della dirigenza a staff e della messa in disponibilità).

Il motivo attinente alla giurisdizione non è fondato.

1. il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63 devolve al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro "tutte" le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. ... ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi".

Ne consegue, com'è stato già affermato (tra le tante Cass. 13169 del 5 giugno 2006) proprio in tema di variazione della pianta organica di un ente pubblico, che, in materia di lavoro pubblico privatizzato, dal sistema di riparto di giurisdizione delineato dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, risulta che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell'atto presupposto, atteso che, in tutti i casi nei quali vengano in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l'instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell'atto e dagli ampi poteri riconosciuti a quest'ultimo dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 2.

Non si dubita che in forza del rapporto di lavoro "privatizzato" intercorso con il Comune la posizione fatta valere dal D. e dal F. abbia la consistenza del diritto soggettivo e che tutte le controversie relative agli atti di gestione del rapporto rientrino nella giurisdizione dell'AGO. Nella specie i due dirigenti si dolgono direttamente degli atti di gestione del rapporto - e cioè della revoca degli incarichi dirigenziali e poi, a seguito della soppressione, di tutte le posizioni dirigenziali, della dichiarazione di eccedenza e della successiva messa in mobilità - rispetto ai quali il provvedimento di variazione della pianta organica del Comune era evidentemente l'atto presupposto degli atti di gestione medesimi. I dirigenti chiedono quindi, non già l'annullamento, ma la disapplicazione, sostenendone la illegittimità, di questo atto presupposto, al limitato fine di sottrarre fondamento ai successivi atti di gestione del rapporto di lavoro.

1.2. Il Comune invoca invero alcune pronunzie di questa Corte con cui, in relazione alle variazioni della pianta organica dell'ente pubblico, o comunque in relazione ad atti organizzativi di carattere generale, è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. In quei casi, però, contrariamente a quanto si verifica nella specie, gli atti organizzativi non incidevano direttamente su atti di gestione del rapporto di lavoro, perchè, pur pregiudicando in qualche modo la posizione dei lavoratori, avevano sui singoli rapporti solo efficacia riflessa.

Ed infatti con l'ordinanza n. 21592 dell'8 novembre 2005 si è affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ad un ricorso proposto dalle associazioni sindacali che avevano impugnato un regolamento della Regione Lazio, in materia di inquadramento del personale, il quale aveva consentito il conferimento della qualifica dirigenziale a numerosi dipendenti. E' evidente che in tal caso, in primo luogo, la posizione delle OO.SS. non era di diritto soggettivo, ed inoltre il regolamento non aveva direttamente inciso sui singoli rapporti di lavoro, ma spiegava su di essi solo una incidenza riflessa, di talchè nei confronti del medesimo regolamento erano configurabili solo situazioni di interesse legittimo.

Nello stesso senso, con l'ordinanza n. 15904 del 13 luglio 2006, è stata affermata la giurisdizione amministrativa in un caso in cui alcuni dipendenti del Ministero dell'Istruzione, inquadrati nei profili professionali di assistente amministrativo, avevano impugnato l'organico provinciale dell'ATA per l'anno scolastico 2003/2004, e ne avevano chiesto l'annullamento, asserendo che gli stessi erano inficiati nella parte in cui avevano disposto una riduzione di fatto degli organici, in misura rilevante e non prevedibile, così ledendo le loro legittime aspettative alla chiesta mobilità presso altri Istituti scolastici della Provincia. Anche in questo caso, dunque, il provvedimento organizzativo di carattere generale non incideva direttamente sui rapporti di lavoro, essendo dedotta solo una lesione di "aspettative".

Ed ancora, nel caso di cui all'ordinanza n. 8363/2007, è stata dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in una fattispecie in cui veniva contestato un atto organizzatorio consistente nella delibera della Giunta comunale di modifica del regolamento del personale, con la previsione della possibilità di procedere alla copertura di un posto vacante di dirigente mediante stipula di un contratto di lavoro a tempo determinato.

In tutti questi casi dunque il provvedimento amministrativo non veniva in considerazione quale atto presupposto della gestione del rapporto di lavoro, perchè il nuovo modulo organizzativo così introdotto non incideva direttamente sulla posizione del singolo dipendente, ma su queste aveva solo una efficacia indiretta e, d'altra parte, il pregiudizio di cui astrattamente avrebbero potuto risentire poteva essere eliminato, nelle fattispecie sopra ricordate, non già dalla disapplicazione, ma dall'annullamento vero e proprio del provvedimento amministrativo.

In osservanza alla nuova formulazione dell'art. 384 c.p.c. va dunque affermato il principio di diritto per cui "Le controversie concernenti gli atti di organizzazione dell'amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, e sono passibili di disapplicazione, in tutti i casi in cui costituiscano provvedimenti presupposti di atti di gestione del rapporto di lavoro del pubblico dipendente". 2. Con il secondo motivo si denunzia la violazione degli artt. 4 CCDI settore dirigenti e dell'art. 25, commi 3, 4, e 5, dell'art. 26 comma 3, 7 e 11 del CCNL comparto regioni enti locali settore dirigenti. Si sostiene che l'art. 4 del CCDI prevede come oggetto di concertazione le variazioni della dotazione organica della dirigenza, nel caso di cui agli artt. 25, commi 3, 4, e 5 e 26, in particolare del comma 3 del CCNL. Tuttavia, nè l'art. 25, nè l'art. 26 riguarderebbero il caso di specie; inoltre l'art. 26 prende in considerazione la dotazione organica e la riorganizzazione per l'accrescimento dei livelli qualitativi e quantitativi dei servizi esistenti con ampliamento delle competenze, mentre, nella specie, la nuova dotazione organica aveva condotto ad un decremento del numero dei dirigenti, di talchè non verrebbero in applicazione le ipotesi in cui è prevista la concertazione, ma quelle in cui è prescritta solo la preventiva informazione, che era stata data il giorno 27 marzo 2003. Inoltre, le rappresentanze sindacali erano state convocate per la concertazione che si era tenuta all'esito del rinvio del precedente incontro del 20 maggio 2002; ed ancora, per le eccedenze di personale inferiori alle 10 unità non sarebbe necessaria la concertazione, ma solo la informativa (D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 33, comma 1 e art. 7 CCNL dirigenti).

Neppure questo motivo merita accoglimento dal momento che la contrarietà alla legge della delibera di variazione della dotazione organica dei dirigenti adottata dal Comune era stata ravvisata, dalla sentenza impugnata, in forza di una pluralità di argomentazioni, e quindi sulla base di molteplici rationes decidendi, su alcune delle quali non sono state svolte censure. Ed infatti non è stata censurata la contrarietà della delibera nè alla L. n. 127 del 1997, art. 6, comma 14 (che prescrive, per i comuni con più di quindicimila abitanti, la rilevazione dei carichi di lavoro quale presupposto indispensabile per la rideterminazione delle dotazioni organiche), nè la contrarietà alla L. n. 449 del 1997, art. 39, comma 1 (che obbliga gli organi di vertice delle amministrazioni alla programmazione triennale del fabbisogno di personale).

Ne consegue che la statuizione sulla illegittimità del provvedimento trova conferma sulla base dei punti non impugnati.

Dal rigetto di tale secondo motivo discende quindi la irrevocabilità della dichiarazione di contrarietà alla legge delle delibere di variazione dell'organico dei dirigenti nn. 91 e 119 del 2002. 3. Con il terzo mezzo si censura la sentenza per violazione degli artt. 2697 e 1223 c.c., per mancata prova sulla esistenza del danno esistenziale e quindi la erroneità della statuizione sul riconoscimento del danno all'immagine ravvisato dalla Corte di Milano, in quanto derivante in re ipsa dalla dequalificazione, senza allegazione, nè prove della sua esistenza da parte del richiedente che ne sarebbe onerato.

Neppure questo motivo è fondato.

Va premesso che, riguardo alla posizione del D., il Comune ricorrente non ha censurato la sentenza nella parte in cui ha affermato la illegittimità dei provvedimenti di sospensione prima e di revoca poi dell'incarico dirigenziale: rimane quindi irretrattabile la statuizione che ha negato l'inadempimento del dirigente e quindi la invalidità della collocazione a staffe dei successivi atti di dichiarazione di eccedenza e di messa in disponibilità.

In questo contesto la Corte territoriale ha riconosciuto un solo risarcimento del danno non patrimoniale, ossia il danno all'immagine, fondando la statuizione su dati certi, costituiti dalla vicenda di cui il D. era stato oggetto: prima la sospensione cautelare per due mesi dall'incarico dirigenziale e successivamente la revoca, con collocazione a staff (dove nessuna funzione gli era stata affidata, circostanza non contestata dal Comune) e quindi la dichiarazione di eccedenza e la collocazione in disponibilità. Non si tratta quindi di pregiudizio di carattere soggettivo, che, come dagli ultimi arresti giurisprudenziali, ha necessariamente bisogno di allegazione e prova, ma di pregiudizio discendente oggettivamente dalla vicenda giudiziaria posta all'esame della Corte territoriale.

Il ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D. va quindi integralmente respinto.

4. Va esaminato a questo punto il ricorso incidentale proposto dal Comune nei confronti del F., essendo preliminare sotto il profilo logico.

Con il primo motivo il Comune eccepisce la carenza di giurisdizione dell'AGO, motivo che va respinto per le considerazioni già svolte al punto 1.

Parimenti va rigettato il secondo motivo (violazione dell'art. 4 CCDI dirigenti e dell'art. 25 commi 3, 4 e 5, dell'art. 26 comma 3, dell'art. 7 e 11 del CCNL comparto regioni enti locali e difetto di motivazione) in quanto analogo a quello già dedotto con il ricorso principale nei confronti del D..

Con il terzo mezzo si lamenta difetto di motivazione, per avere la Corte territoriale ritenuto acclarata la discriminazione a danno del F., perchè le prove testimoniali dimostrerebbero che costui non aveva partecipato ad alcune riunioni e che il direttore generale aveva avuto contatti diretti con il personale, mentre, sostiene il Comune, la mancata precisazione dei tempi starebbe a dimostrare che ciò si era verificato nel periodo di sospensione e in quello immediatamente successivo di revoca dell'incarico dirigenziale.

Neppure questo motivo merita accoglimento, in quanto tendente non già ad evidenziare incoerenze e mancata considerazione di circostanze decisive da parte della sentenza impugnata, ma a sollecitare un diversa riconsiderazione dei fatti, dal momento che la dedotta mancanza di motivazione sulle date, non vale a smentire le circostanze poste a base della statuizione: sospensione per due mesi dall'incarico dirigenziale, successiva revoca e collocazione a staff senza assegnazione di alcuna funzione, abolizione delle posizioni di staff: dichiarazione di eccedenza e di collocazione in disponibilità, tutto ciò in mancanza di prova, che il Comune avrebbe dovuto fornire, di inadempimenti, da parte del dirigente, tali da giustificare dette iniziative non essendo invece stata proposta censura avverso le affermazioni della sentenza impugnata sulla insussistenza degli addebiti mossi.

Il quarto motivo, relativo al riconoscimento del risarcimento del danno all'immagine, va parimenti rigettato, per le ragioni già esposte in relazione al terzo motivo del ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D..

Con il quinto mezzo si denunzia difetto di motivazione, perchè, da un lato, la Corte territoriale avrebbe ritenuto legittimo il provvedimento di messa in disponibilità, e poi, contraddittoriamente lo avrebbe ritenuto risarcibile.

Il motivo è infondato, giacchè la Corte territoriale non ha affermato la legittimità della collocazione in disponibilità, avendo testualmente rilevato che la illegittimità dell'atto presupposto, ossia il provvedimento di definizione della nuova pianta organica, si riverberava sugli atti esecutivi posti in essere, e cioè sulla revoca degli incarichi dirigenziali di staff e sulla successiva procedura di messa in disponibilità di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 33. La Corte di Milano, pur escludendo la nullità della stessa delibera di determinazione della pianta organica, avendo negato che fosse stata posta in essere per motivi discriminatori, e cioè al solo fine di liberarsi dei dirigenti, ne ha però sancito la illegittimità (derivata) e tanto è sufficiente a sorreggere la statuizione risarcitoria.

Conclusivamente il ricorso incidentale proposto dal Comune nei confronti del F. va integralmente rigettato.

5. Con il primo motivo del ricorso principale il F. lamenta la violazione degli artt. 1418, 1419, 1453 e 2058 c.c. in ordine alla mancata reintegrazione nelle funzioni di dirigente del settore, perchè la Corte territoriale, pur avendo affermato la natura discriminatoria della revoca dell'incarico dirigenziale, non lo aveva reintegrato nelle funzioni, mentre sarebbe irrilevante la circostanza ravvisata dalla sentenza impugnata per cui il periodo di disponibilità era spirato alla data di presentazione del ricorso, attenendo detta circostanza, tutt'al più, alla fase dell'esecuzione. Con il secondo motivo del ricorso principale del F., che corrisponde al primo motivo del ricorso incidentale del D., si denunzia difetto di motivazione, per non avere la Corte di Milano riconosciuto che la delibera di attuazione del regolamento - nella parte in cui definiva la nuova dotazione organica con la soppressione delle posizioni dirigenziali prima esistenti, nonchè i successivi atti di revoca dell'incarico di staff, la dichiarazione di eccedenza e la messa in mobilità - fosse nulla o inefficace perchè adottata per motivi discriminatori. Si assume che la Corte non avrebbe valutato le circostanze precedenti alla modifica della dotazione organica, della cui necessità il Comune non aveva mai neppure allegato prova.

Il F., con il terzo mezzo, che corrisponde al secondo motivo del D., si duole della parte della sentenza già oggetto della censura precedente, per violazione dell'art. 416 c.p.c. e dell'art. 2697 c.c., perchè il Comune non avrebbe mai chiesto di provare l'esistenza di motivi organizzativi ed economici sottesi al provvedimento adottato sulla nuova dotazione organica.

Il F., con il quarto motivo, che corrisponde al terzo del D., censura ancora la parte della sentenza impugnata di cui ai precedenti motivi secondo e terzo, per violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e degli artt. 2727 e 2729 c.c., prospettando l'esistenza di un motivo illecito che avrebbe ispirato il provvedimento di modifica della dotazione organica, come dimostrato dalle prove testimoniali attestanti il carattere discriminatorio della revoca degli incarichi, il quale costituirebbe presunzione del carattere parimenti discriminatorio della soppressione dei posti dirigenziali, considerato anche che, in meno di sei mesi, la struttura organizzativa del Comune era stata stravolta per ben tre volte: prima ampliando le posizioni dirigenziali da tre a quattro, poi istituendo altre due posizioni dirigenziali di staff, per poi diminuirle ad una sola unità. Pertanto la natura discriminatoria dei provvedimenti impugnati comporterebbe il ripristino della situazione contrattuale originaria precedente, e quindi la prosecuzione de iure del rapporto dirigenziale, con diritto alla corresponsione delle retribuzioni maturate fino alla effettiva riammissione in servizio.

Con il quinto motivo si censura la sentenza per violazione degli artt. 1453 e 2058 c.c. e dei principi costituzionali che tutelano l'autonomia e l'indipendenza del dirigente pubblico, garantendogli un regime di stabilità del rapporto, nonchè dei principi dell'ordinamento che privilegiano la tutela sattisfattoria dell'interesse leso.

Si reiterano le considerazioni già svolte nel primo motivo sul diritto alla reintegrazione nel posto dirigenziale già occupato in forza del regime di stabilità che caratterizzerebbe il pubblico dirigente.

6. Va preliminarmente rigettata la eccezione, sollevata dal Comune, di inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale del D. per avere costui depositato un fascicolo "ricostituito" contenente documenti non prodotti nei gradi di merito, giacchè ciò comporta la inammissibilità del deposito di nuovi documenti senza però inficiare la validità nè del controricorso nè del ricorso incidentale.

7. I suddetti primi cinque motivi del ricorso principale F. e i primi tre motivi del ricorso incidentale D., che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono fondati.

Va rilevato in primo luogo che gli effetti economici pregiudizievoli della illegittima revoca dell'incarico dirigenziale hanno trovato riparazione nella condanna inflitta al Comune al pagamento delle differenze retributive tra quanto spettante con il mantenimento dell'incarico medesimo e la minor somma di fatto percepita.

Resta, ed è questa la questione fatta valere con i motivi suddetti, il tema del diritto dei dirigenti al ripristino delle funzioni dirigenziali.

La Corte di Milano ha affermato che la delibera di soppressione delle posizioni dirigenziali era stata effettuata con violazione di legge (statuizione che resta ormai ferma a seguito del rigetto dei ricorsi del Comune) e che la illegittimità di questo atto presupposto si riverberava in primo luogo sulla revoca degli incarichi dirigenziali originariamente ricoperti (dirigente del settore amministrazione generale e di dirigente del settore servizi alla persona) e quindi sulla revoca del collocamento in posizione di staff e successivamente ancora sulla messa in disponibilità. Tuttavia ha rilevato nel prosieguo che la collocazione in disponibilità, pur essendo illegittima, non era però nulla per motivi discriminatori, e ciò non consentiva la reintegra nell'incarico dirigenziale.

La Corte territoriale, ritenendo che solo l'esistenza del motivo discriminatorio consentirebbe di pervenire alla richiesta riammissione nell'incarico dirigenziale, ha erroneamente omesso di considerare le conseguenze derivanti dalla pur dichiarata disapplicazione dell'atto presupposto, e quindi tutti gli effetti che questo provocava sull'atto di gestione del rapporto costituito dalla revoca ante tempus dell'incarico medesimo.

8. Tuttavia, il ravvisato difetto di motivazione può condurre all'accoglimento delle censure in esame, e quindi all'annullamento della sentenza, solo risolvendo in senso positivo la questione relativa al diritto del dirigente alla riassegnazione dell'incarico, revocato prima della scadenza prefissata, in conseguenza della illegittimità del provvedimento presupposto, essendo evidente che, in caso negativo, il dispositivo sarebbe conforme a diritto e si tratterebbe solo di correggere la motivazione ai sensi dell'art. 384 c.p.c., u.c..

E' noto che il legislatore della "privatizzazione" del rapporto di pubblico impiego non ha introdotto la giurisdizione esclusiva in capo al giudice ordinario, alla stregua di quanto previsto in capo al giudice amministrativo nella precedente disciplina. Dallo "sdoppiamento" di attribuzione tra giudice del provvedimento e giudice dell'atto di gestione, emergono profili problematici quanto all'ambito di protezione riservato al dirigente (ma anche a qualsiasi dipendente pubblico), stante la portata lesiva che nei suoi confronti può assumere un atto generale di organizzazione, sia ex sè, sia in quanto presupposto illegittimo per l'assunzione di un atto paritetico. E detta efficacia lesiva risulta ancor più accentuata da quella giurisprudenza (la già citata Cass. n. 13169/2006) che, proprio in tema di variazione della pianta organica di un ente pubblico, ritiene che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell'atto presupposto.

Invero, una volta ricondotte le espressioni della potestà amministrativa nei ristretti limiti segnati al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, comma 1, non sono molti i casi in cui un atto amministrativo di autorganizzazione può essere astrattamente considerato come immediatamente e direttamente lesivo degli interessi dell'impiegato pubblico; è vero invece che, come nella specie, sono molto frequenti i casi in cui l'atto di gestione del rapporto non è altro che la mera applicazione dell'atto di autorganizzazione.

Nel caso in esame il provvedimento organizzatorio di eliminazione di tutte le posizioni dirigenziali (ad esclusione di quella tecnica) ha avuto come immediata conseguenza la revoca degli incarichi prima della scadenza prefissata, la dichiarazione di eccedenza dei due dirigenti e la loro messa in disponibilità. In altri casi l'effetto lesivo per i pubblici dipendenti può derivare da una ristrutturazione della pianta organica con soppressione di alcuni uffici, che determina la collocazione in disponibilità del personale che vi era addetto.

Tuttavia lo stretto nesso tra il provvedimento amministrativo di autorganizzazione e l'atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro, non può condurre a negare che, anche in questi casi, il giudice ordinario possa conoscere della situazione giuridica soggettiva dedotta dal lavoratore. Infatti ciò che il giudice del lavoro deve accertare è la legittimità degli atti di gestione del rapporto, nella specie dell'atto di revoca degli incarichi dirigenziali, e degli atti conseguenti.

8.1. Poichè il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, conferisce al giudice del rapporto la possibilità di verificare la legittimità del provvedimento amministrativo presupposto di autorganizzazione (giacchè il datore di lavoro pubblico è astretto in ciò ad una precisa disciplina, a differenza del datore di lavoro privato) e di disapplicarlo ove ne ravvisi la contrarietà alle regole, la disapplicazione conduce necessariamente a negare ogni effetto, tra le parti, all'atto generale di organizzazione, privando così di fondamento l'atto di gestione consequenziale.

Osserva tuttavia parte della dottrina che il giudice, nel ripristinare la posizione sostanziale lesa del dipendente, non può però ignorare che l'atto organizzativo generale, non solo esiste, ma sarebbe anche definitivamente stabile, non essendo stato eliminato dal giudice amministrativo, a cui nessuno ha fatto ricorso, e non potendo essere annullato dal giudice ordinario, di talchè il giudice del lavoro potrebbe fornire solo quei rimedi che siano compatibili con il provvedimento generale presupposto. Nella specie, non essendovi più le posizioni dirigenziali rivestite dai ricorrenti, non sarebbe possibile disporre la riassegnazione agli interessati delle precedenti mansioni dirigenziali, e non resterebbe che la tutela risarcitoria.

8.2. Vi è tuttavia da considerare che la legge non ha escluso l'operatività del meccanismo della disapplicazione dell'atto organizzativo illegittimo nei casi in cui, come nella specie, l'atto di gestione del rapporto di lavoro sia meramente applicativo di esso; risulta quindi "insito nel sistema" che il provvedimento di macro organizzazione (non sottoposto ad annullamento) da un lato rimanga operativo in via generale, e, dall'altro, essendo privato di effetti nei confronti del dipendente interessato, non valga a sorreggere l'atto di gestione consequenziale, comportando il pieno ripristino della situazione precedente, non potendosi ipotizzare una disapplicazione "dimidiata", ristretta al solo aspetto risarcitorio.

Nel caso in esame, l'attribuzione del solo risarcimento non costituirebbe effettiva "disapplicazione" dell'illegittimo provvedimento presupposto, perchè questo continuerebbe a giustificare la revoca dell'incarico dirigenziale e i conseguenti provvedimenti che sono culminati, per quanto riguarda il F., con il licenziamento a seguito del decorso dei ventiquattro mesi di collocazione in disponibilità.

Invero, in tal caso, la situazione che si viene a creare non sembra dissimile rispetto a quanto avviene nel lavoro privato, in relazione alle pronunzie di reintegra nel posto di lavoro conseguenti a sentenze che ravvisino la illegittimità del licenziamento e che intervengano a distanza di tempo: anche in questi casi la posizione lavorativa, il reparto, le funzioni precedentemente svolte possono non esistere più, eppure non per questo si è mai ritenuto di negare la pronunzia di reintegra nel posto di lavoro, giacchè una cosa è il tipo di provvedimento che il giudice può emettere, altra cosa è la sua idoneità ad essere eseguito in forma specifica. Si tratta invero dei consueti limiti che incontra la tutela del lavoratore e che attengono non già al giudizio di cognizione ma alla fase esecutiva, in cui peraltro non può escludersi l'adempimento spontaneo da parte del datore. D'altra parte, ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 2, il giudice adotta, nei confronti delle PA, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna ritenuti necessari e, precisa la disposizione, che siano richiesti dalla natura dei "diritti" tutelati, e non vi è dubbio che il dipendente vanti un diritto soggettivo, di talchè è consentito condannare la PA ad un facere a seguito della disapplicazione. Precisandosi che, in ogni caso, la riassegnazione è limitata alla durata residua di cui all'atto di attribuzione originario, dedotto il periodo di illegittima sottrazione.

8.3 Quanto poi alle conseguenze che si determinano sul piano del rapporto di lavoro, il conferimento dell'incarico dirigenziale determina (accanto al rapporto fondamentale a tempo indeterminato, secondo il cd. sistema "binario") l'instaurazione di contratto a tempo determinato, il quale, ai sensi dell'art. 2119 c.c., è passibile di recesso prima della scadenza solo per giusta causa, che nella specie fu indicata dal Comune come dovuta al provvedimento di soppressione delle posizioni dirigenziali, il quale però, essendo contra legem, non può valere come giustificazione. La norma codicistica citata non precisa le conseguenze che si determinano sul rapporto di lavoro a tempo determinato in caso in cui il recesso ante tempus non sia assistito dalla giusta causa, tuttavia, a fronte dell'inadempimento datoriale, i dirigenti ben potevano chiedere, in forza dell'art. 1453 c.c., la condanna dell'Amministrazione all'adempimento, per cui, una volta ritenuta illegittima la revoca, riacquista efficacia l'originario provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale. Infatti, a seguito di questo, la posizione del dirigente aveva ormai acquisito lo spessore del diritto soggettivo allo svolgimento, non più di un qualsiasi incarico dirigenziale, ma proprio di quello specifico che era stato attribuito.

Va ancora negato, sotto questo aspetto, il parallelismo tra dirigenti pubblici e dirigenti privati, giacchè se è vero che a questi ultimi è negata la tutela ripristinatoria, è vero anche che per essi il rapporto è a tempo indeterminato, mentre l'incarico conferito al dirigente pubblico è esclusivamente temporaneo, di talchè la pronunzia di ripristino ha in ogni caso effetti limitati, inevitabilmente circoscritti alla scadenza prefissata.

8.5 Si trae conferma della possibilità di riassegnazione dell'incarico dirigenziale illecitamente revocato dai principi enunciati in molteplici pronunzie della Corte Costituzionale in materia del cd. spoil system (Corte Cost. n. 233/2006, n. 104 del 2007, n. 103/2007) e quindi in casi che, benchè innegabilmente diversi da quello in esame, fanno tuttavia comprendere i parametri entro i quali va collocata la tutela riservata al dirigente pubblico, in termini di effettività.

Nell'ultima pronunzia citata il Giudice delle leggi ha affermato che la prevista contrattualizzazione della dirigenza non implica che la pubblica amministrazione abbia la possibilità di recedere liberamente dal rapporto di ufficio e che quest'ultimo, sul quale si innesta il rapporto di servizio sottostante, pur se caratterizzato dalla temporaneità dell'incarico, deve essere connotato da specifiche garanzie, in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell'azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico - amministrativo e quelli di gestione, affinchè il dirigente possa esplicare la propria attività in conformità ai principi di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa ex art. 97 Cost.. Ha aggiunto la Corte che, a regime, la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può essere conseguenza solo di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti ed all'esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.

Inoltre, con la sentenza n. 381 del 2008, la medesima Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale della L.R. Lazio n. 8 del 2007, con la quale, in caso di decadenza dalla carica conseguente a pronunzie della Corte Costituzionale, si dava alla Giunta regionale la facoltà alternativa o di procedere al reintegro nelle cariche, con ripristino dei relativi rapporti di lavoro, oppure di procedere ad un'offerta di equo indennizzo. In detta pronunzia la Corte ha affermato che in questi casi "forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi....".

Inoltre, con la sentenza n. 3929 del 20 febbraio 2007 questa Corte ha affermato che "dichiarato nullo e inefficace il licenziamento di un dirigente comunale per motivi disciplinari inerenti alla responsabilità dirigenziale, il dirigente stesso ha diritto alla reintegrazione nel rapporto di impiego e nel rapporto di incarico, oltre che alle retribuzioni sino all'effettiva reintegrazione." 9. Resta da affermare che anche il D., pur avendo reperito, durante il periodo di collocazione in disponibilità un altro incarico dirigenziale, ha ugualmente interesse alla pronunzia, al pari di quanto avviene per il dipendente privato illecitamente licenziato che chieda la tutela giudiziale, pur avendo reperito nelle more un'altra occupazione.

10. La sentenza impugnata in questi punti della controversia va quindi cassata, affermandosi il seguente principio di diritto: "in caso di illegittimità, per contrarietà alla legge, del provvedimento di riforma della pianta organica di un comune, con soppressione delle posizioni dirigenziali, questo deve essere disapplicato dal giudice ordinario, con conseguente perdita di effetti dei successivi atti di gestione del rapporto di lavoro, costituiti dalla revoca dell'incarico dirigenziale, non sussistendo la giusta causa per il recesso ante tempus dal contratto a tempo determinato che sorge a seguito del relativo conferimento, con diritto del dirigente alla riassegnazione di tale incarico precedentemente revocato, per il tempo residuo di durata, detratto il periodo di illegittima revoca." 11. Il F. con il sesto mezzo, che corrisponde al quarto mezzo del D., denunzia violazione dell'art. 2059 c.c. e degli articoli 1, 2, 3, 4, 35, 97 e 98 Cost., nonchè degli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell'art. 185 c.p. per avere, il giudice dell'appello, rigettato la domanda di condanna al risarcimento dei danni morali per mancanza di reato, trattandosi di diritti inviolabili della persona.

Con il settimo mezzo il F. e con il quinto il D. denunziano ancora violazione dell'art. 2059 c.c. in relazione all'art. 323 c.p. nonchè degli artt. 1374 e 1375 c.c. per avere escluso la sentenza impugnata l'ipotesi di reato di abuso d'ufficio a danno di essi ricorrenti e difetto di motivazione.

Con l'ottavo motivo il F. denunzia difetto di motivazione in relazione al mancato accoglimento del risarcimento del danno esistenziale.

Questi ultimi motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, non sono fondati.

Le Sezioni unite di questa Corte, con la sentenza n. 26972 dell'11 novembre 2008 si sono espresse sulla risarcibilità del danno morale ex art. 2059 c.c.. La pronunzia ha ribadito che il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, i quali si dividono in due gruppi: le ipotesi in cui la risarcibilità è prevista in modo espresso (fatto illecito integrante reato) e quello in cui la risarcibilità, pur non essendo prevista da norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c., per avere il fatto illecito vulnerato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato dalla legge. Nella medesima sentenza è stato aggiunto che il danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia ed onnicomprensiva, all'interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sotto categorie. Pertanto il c.d. danno esistenziale, inteso quale "il pregiudizio alle attività non remunerative della persona" causato dal fatto illecito lesivo di un diritto costituzionalmente garantito, costituisce solo un ordinario danno non patrimoniale, che non può essere liquidato separatamente sol perchè diversamente denominato.

Ciò vale a rigettare l'ultimo motivo di ricorso del F., non avendo il danno esistenziale richiesto una valenza autonoma e quindi non essendo cumulabile m relazione al danno morale.

Infine per quanto attiene alla prova del danno, le SS.UU. hanno ammesso che essa possa fornirsi anche per presunzioni semplici, fermo restando però l'onere del danneggiato di allegare gli elementi di fatto da cui desumere l'esistenza e l'entità del pregiudizio.

Applicando detti principi nella fattispecie in esame, si deve concludere che, anche volendo riconoscere il diritto al risarcimento dei danni morali, i motivi vanno rigettati per l'assorbente ragione che, essendosi le censure concentrate esclusivamente sulla questione della risarcibilità, nessuna allegazione in fatto è stata effettuata sulla esistenza del pregiudizio, nè si è lamentato la mancata valutazione, da parte della Corte territoriale, di elementi in fatto dedotti nei gradi di merito e non valutati. Il danno, infatti, non è "in re ipsa" (nello stesso senso Cass. SU n. 6572 del 24 marzo 2006), ma va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall'ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi, che solo dall'interessato possono essere dedotti, si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all'esistenza del danno, facendo ricorso, ai sensi dell'art. 115 c.p.c., a quelle nozioni generali derivanti dall'esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove.

Vanno quindi affermati i seguenti principi di diritto: "Il danno c.d. esistenziale, non costituendo una categoria autonoma di pregiudizio, ma rientrando nel danno morale, non può essere liquidato separatamente solo perchè diversamente denominato. Il diritto al risarcimento del danno morale, in tutti i casi in cui è ritenuto risarcibile, non può prescindere dalla allegazione da parte del richiedente, degli elementi di fatto dai quali desumere l'esistenza e l'entità del pregiudizio." Conclusivamente, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario, vanno integralmente rigettati entrambi i ricorsi proposti dal Comune di (OMISSIS) (quello principale nei confronti del D. e quello incidentale nei confronti del F.).

Vanno accolti i primi cinque motivi del ricorso principale del F. e i primi tre motivi del ricorso incidentale del D., mentre vanno rigettati tutti gli altri motivi proposti da entrambe le parti private.

La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio ad altro Giudice, che si designa nella Corte d'appello di Milano, in diversa composizione, la quale deciderà la causa attenendosi ai principi sopra illustrati, provvedendo anche alla decisione sulle ulteriori pretese economiche del F. di cui al quarto motivo, in relazione al diritto alle retribuzioni fino alla effettiva riammissione in servizio. Il Giudice del rinvio provvederà anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Riunisce i quattro ricorsi. Dichiara la giurisdizione dell'AGO e rigetta integralmente il ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D. e quello incidentale proposto nei confronti del F.. Accoglie i primi tre motivi del ricorso incidentale del D. ed i primi cinque motivi del ricorso principale del F., rigetta tutti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 4 novembre 2008.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2009

da www.altalex.com  :

In controtendenza con le sentenze delle Sezioni Unite del novembre 2008 (Cass. civile S.U., 11.11.2008, n. 26972-26975) la Suprema Corte con sentenza 12 dicembre 2008, n. 29191 afferma l'autonomia del danno morale rispetto al danno biologico in una fattispecie di danno non patrimoniale da grave lesione del rapporto parentale, in quanto ontologicamente diverso dal danno morale soggettivo contingente che è stato riconosciuto a favore dei congiunti.

Danno morale e danno biologico:

autonomia delle voci di danno anche dopo le S.U del novembre 2008

di Domenico Chindemi

RISARCIMENTO DEL DANNO - PATRIMONIALE E NON PATRIMONIALE (DANNO MORALI) - Danno morale - Autonomia dal danno biologico - Sussistenza

Nella valutazione del danno morale contestuale alla lesione del diritto della salute, la valutazione di tale voce, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale una quota minore del danno alla salute. Cass. civ. 12 dicembre 2008, n. 29191.

Riferimenti normativi: Cod. Civ. art. 2043

Cod. Civ. art. 2056

Cod. Civ. art. 2059

Precedenti: conformi: Cass. 6 giugno 2008, n. 15029; Cass 6/07/2006, n. 15358; Cass. 12/05/2006, n. 11039, Difformi: Cass, SS.UU., 11.11.2008, n. 26972-26975

Danno morale: alla morte segue la resurrezione.

Sommario: 1) Autonomia del danno morale rispetto al danno biologico; 2) Criteri risarcitori del danno morale e relativa prova.

1. Autonomia del danno morale rispetto al danno biologico

La sentenza, in controtendenza con le pronunce delle S.U., 11.11.2008, n. 26972-26975, afferma l'autonomia del danno biologico rispetto al danno morale.¹

Si rileva, coerentemente e logicamente,anche se implicitamente, che il danno non patrimoniale da grave lesione del rapporto parentale, in quanto ontologicamente diverso dal danno morale soggettivo contingente, può essere riconosciuto a favore dei congiunti unitamente a quest'ultimo, senza che possa ravvisarsi una duplicazione di risarcimento.²

Va rilevato che non trattasi dell'unica sentenza in controtendenza in relazione al principio dell'unitaria liquidazione del danno non patrimoniale, in quanto si è già sostenuto, dopo le pronunce delle SS.UU., che, costituendo nel contempo funzione e limite del risarcimento del danno alla persona, unitariamente considerata, la riparazione del pregiudizio effettivamente subito, il giudice di merito, nel caso di attribuzione, quale autonoma voce del danno morale soggettivo, disgiunto dal pregiudizio esistenziale, ove ritenuto anche sussistenzte dovrà considerare, la più limitata funzione di ristoro della sofferenza contingente che gli va riconosciuta, poiché, diversamente, sarebbe concreto il rischio di duplicazione del risarcimento.

In altri termini, dovrà il giudice assicurare che sia raggiunto un giusto equilibrio tra le varie voci che concorrono a determinare il complessivo risarcimento. ³

Il danno morale è costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato, ove ritenuto sussistente, in sé considerata. Sofferenza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini della esistenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento.

Precisano le SS.UU che nell'ipotesi in cui il fatto illecito si configuri (anche solo astrattamente: S.U. n. 6651/1982) come reato, è risarcibile il danno non patrimoniale, sofferto dalla persona offesa e dagli ulteriori eventuali danneggiati (nel caso di illecito plurioffensivo: sent. n. 4186/1998; S.u. n. 9556/2002), nella sua più ampia accezione di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.⁴

La selezione degli interessi, come chiaramente specificato dalle citate SS.UU., avviene a livello normativo, negli specifici casi determinati dalla legge, o in via di interpretazione da parte del giudice, chiamato ad individuare la sussistenza, alla stregua della Costituzione, di uno specifico diritto inviolabile della persona necessariamente presidiato dalla minima tutela risarcitoria.

Tuttavia va specificato che il danno morale non è solo dolore e sofferenza.

La Costituzione. Europea colloca il danno morale sotto il valore universale della dignità umana (art. II-61) dotata di inviolabilità e garanzia giurisdizionale e risarcitoria piena (art.II-107);⁵ La Cassazione lo ricollega alla integrità morale della persona, "integrità" che esprime la centralità dell'uomo nell'ordine Costituzionale italiano ed europeo.⁶

Viene affermata la risarcibilità del danno "morale", quale autonoma voce di danno non patrimoniale, in favore dei genitori di un neonato rimasto paraplegico, a causa di un errore medico, in forza della interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c..

Le Sezioni Unite, nelle sentenze citate, hanno negato valenza autonoma al danno morale, relegandolo al rango di sottocategoria, all'interno del danno non patrimoniale, ben specificando che la limitazione alla tradizionale figura del ed. danno morale soggettivo transeunte va definitivamente superata. La figura, recepita per lungo tempo dalla pratica giurisprudenziale, aveva fondamento normativo assai dubbio, poiché né l'art. 2059 c.c. né l'art. 185 c.p. parlano di danno morale, e tantomeno lo dicono rilevante solo se sia transitorio, ed era carente anche sul piano della adeguatezza della tutela, poiché la sofferenza morale cagionata dal reato non è necessariamente transeunte, ben potendo l'effetto penoso protrarsi anche per lungo tempo (lo riconosceva quella giurisprudenza che, nel caso di morte del soggetto danneggiato nel corso del processo, commisurava il risarcimento sia del danno biologico che di quello morale, postulandone la permanenza. al tempo di vita effettiva: n. 19057/2003; n. 3806/2004; n. 21683/2005).

Va conseguentemente affermato che, nell'ambito della categoria generale del danno non patrimoniale, la formula "danno morale" non individua una autonoma sottocategoria di danno, ma descrive, tra i vari possibili pregiudizi non patrimoniali, un tipo di pregiudizio, costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato in sé considerata. Sofferenza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini della esistenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento.⁷

Senza apparenti tentennamenti le Sezioni unite affermano che la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale determina duplicazione di risarcimento.

Definitivamente accantonata la figura del ed. danno morale soggettivo, la sofferenza morale, senza ulteriori connotazioni in termini di durata, integra pregiudizio non patrimoniale. Deve tuttavia trattarsi di sofferenza soggettiva in sé considerata, non come componente di più complesso pregiudizio non patrimoniale. Ricorre il primo caso ove sia allegato il turbamento dell'animo, il dolore intimo sofferti, ad esempio, dalla persona diffamata o lesa nella identità personale, senza lamentare degenerazioni patologiche della sofferenza. Ove siano dedotte siffatte conseguenze, si rientra nell'area del danno biologico, del quale ogni sofferenza, fisica o psichica, per sua natura intrinseca costituisce componente.

Determina quindi duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo. Esclusa la praticabilità di tale operazione, dovrà il giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza. Egualmente determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno morale, nella sua rinnovata configurazione, e del danno da perdita del rapporto parentale, poiché la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l'esistenza del soggetto che l'ha subita altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente ed unitariamente ristorato.⁸

Occorre, quindi, ai fini dell'integrale risarcimento del danno alla persona, la adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza.

In tale ottica, peraltro disattesa dalla sentenza in commento, il danno morale, così il danno esistenziale sono una sottocategoria con valenza meramente descrittiva, in quanto, rilevano le SS.UU., né l'art. 2059 c.c. né l'art. 185 c.p. parlano di danno morale, e tantomeno lo dicono rilevante solo se sia transitorio rilevando come la limitazione alla tradizionale figura del ed. danno morale soggettivo transeunte vada definitivamente superata.

La sentenza in rassegna, pur indicando quale precedente a cui far riferimento anche Cass., SS.UU., 11.11.2008, n. 26972, in realtà se ne discosta, anche se con riferimento a principi internazionali che tutelano la integrità morale della persona, specificamente individuati nell'art. art. 2 della Costituzione in relazione allo art. 1 della Carta di Nizza, che il Trattato di Lisbona, ratificato dall'Italia con legge 2 agosto 2008, n. 190, collocando la Dignità umana come la massima espressione della sua integrità morale e biologica.

Il principio espresso dalla pronuncia in commento afferma, senza equivoci, due importanti principi: 1) autonomia del danno morale, quale autonoma voce di danno, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona, 2) non subordinazione al danno biologico del danno morale, affermando che, nella liquidazione del danno morale si deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale una quota minore del danno alla salute.

Si tratta di un ritorno all'antico (pre Sezioni Unite del novembre 2008) con l'aggiunta della autonomia ontologica del danno morale rispetto al danno alla salute, non necessariamente ancorato ad una percentuale del danno biologico.

La sentenza ricalca un recente precedente specifico della Suprema Corte, antecedente, tuttavia, alle pronunce delle Sezioni Unite, in cui si affermava il medesimo principio e cioè "Il danno morale, in relazione alla rilevante entità della lesione, conserva un'autonomia antologica di valutazione e pertanto non può essere liquidato pro quota in relazione al danno biologico in quanto la costituzione italiana non stabilisce il minor valore del danno morale rispetto alla valutazione del danno alla salute" ⁹

Quindi, il danno morale ritorna da sottovoce di danno non patrimoniale, non dotata di autonomia, in base alla sentenza delle SS.UU., alla sua originaria posizione di autonomia rispetto al danno biologico.

Come giustificare tale apparente antinomia?

Anzitutto le sentenze delle Sezioni unite possono indirizzare ad una interpretazione del sistema risarcitoria a condizione che non sia in contrasto con la legge.

Orbene, se si considera la nozione di danno biologico del codice delle assicurazioni (artt. 138 e 139, d.lgs. n. 209/2005) in base alla quale, si qualifica il danno biologico nella "lesione temporanea o permanente all'integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di reddito", si evince chiaramente, sia dalla stessa definizione, sia dai lavori preparatori alla legge, sia dalla costante interpretazione della giurisprudenza, che le tabelle delle micropermanenti non contengono alcun riferimento al danno o pregiudizio morale che, pertanto, deve ritenersi autonomamente liquidabile in forza del principio generale, affermato dalle stesse Sezioni Unite, della integrale risarcibilità del danno alla persona, a meno che non si voglia ritenere (ma è una interpretazione aberrante e incostituzionale), abrogando implicitamente l'art. 185 c.p., così come interpretato da una giurisprudenza decennale, che il danno non patrimoniale, conseguenza di sinistro stradale, non comprenda il pregiudizio morale.

La diversità ontologica e l'autonomia del danno morale dal danno biologico vengono affermatae dalla Cassazione con riferimento alla nostra carta costituzionale che tutela la integrità morale (art.2 della Costituzione) e anche in base a principi sopranazionali espressamente individuati, nell' art. l della Carta di Nizza e nel Trattato di Lisbona, ratificato dall'Italia con legge 2 agosto 2008, n. 190, collocando la dignità umana come la massima espressione della sua integrità morale e biologica

La Sentenza delle Sezione Unite va, quindi, interpretata, individuando i principi generale (tra cui l'integrale risarcimento del danno, l'unicità dell'illecito sia patrimoniale che non patrimoniale), prestando attenzione ai pericoli di duplicazione risarcitoria paventati dalla Corte, e distinguendoli dai corollari che attengono alle modalità di risarcimento, anch' esse individuate dalla S.C., ma subordinati, logicamente, alla osservanza dei principi generali.

Nell'ipotesi in cui il fatto illecito si configuri (anche solo astrattamente: S.u. n. 6651/1982) come reato- affermano le Sezioni Unite- è risarcibile il danno non patrimoniale, sofferto dalla persona offesa e dagli ulteriori eventuali danneggiati (nel caso di illecito plurioffensivo: sent. n. 4186/1998; S.u. n. 9556/2002), nella sua più ampia accezione di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.

Un giudice illuminato ed attento privilegia e cerca di ottemperare alla svolta di civiltà giuridica che le SS.UU, hanno indicato con i principi generali affermati nella sentenza, questi si ineludibili, mentre la esemplificazione risarcitoria costituisce solamente un momento della attuazione di tali principi generali che possono essere osservati dal giudice, così come ha fatto la stessa Cassazione, anche mediante una autonomia concettuale tra le varie voci di danno, se tale distinzione è sottesa al perseguimento del principio generale dell'integralità del risarcimento, in base ad una autonomia concettuale delle voci di danno che si ravvisa nella stessa sentenza della Corte Costituzionale n. 233 del 11.7.2003, non soggetta al vincolo delle Sezioni Unite e confortata anche dalle stesse sentenze gemelle del 2003 (n. 8827-8828) che hanno affermato, tra l'altro, autonomia del danno biologico rispetto al danno morale.

Se il legislatore avesse ottemperato al suo compito elaborando anche la tabella risarcitoria delle macropermanenti non vi sarebbe spazio per una autonomia risarcitoria del giudice, quantomeno per quanto riguarda i sinistri compresi nel codice delle assicurazione, e ben potrebbe, in attuazione del principio sopra indicato, liquidare autonomamnente il danno morale, ove il risarcimento del danno biologico non comprenda tale pregiudizio, non ricopreso nella definizione di danno biologico, ma ontologicamente esistente in natura, venendo meno, altrimenti, la suo ruolo di determinare l'equo risarcimento del danno che deve essere comprensivo di ogni pregiudizio non patrimoniale subito dalla vittima.

I giudici sono custodi dei principi costituzionali e non liquidare il danno morale è un comportamento lesivo dei diritti delle vittime,a meno che non lo si accorpi con altre voci di danno, come propugna la Corte allorché parla di personalizzazione delle tabelle del danno biologico.

Forse, al fine di interpretare questa sentenza, più che interpretare la Sentenza delle Sezioni Unite, occorre far riferimento ad un principio di fede cristiana: alla morte (del danno morale) segue la resurrezione.

Le Sezioni Unite, anziché proseguire nella strada tracciata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 233/2003, relativa alla autonomia concettuale delle voci di danno, sembra aderire alla nozione di danno biologico come danno apparentemente onnicomprensivo di ogni pregiudizio subito dalla vittima, ma non considerando la definizione normativa che ostacola tale principio, peraltro suscettibile di allargarsi anche al pregiudizio patrimoniale in quanto alla violazione della salute non conseguono soltanto pregiudizi non patrimoniali, ama anche patrimoniali, come nel caso evidente del rapporto di lavoro e potrebbe anche perorarsi l'idea di un revirement del danno biologico nel'alveo anch del danno patrimoniale, in forza del principio generale, affermato dalle SS.UU, della unicità dell'illecito, sussumibile sotto al clausola generale dell'art. 2043 c.c., di cui l'art. 2059 c.c., costituisce solo una specificazione individualizzante la possibilità di liquidazione di un danno ulteriore.

La sentenza in esame giunge a considerare anche error in iudicando, contraddicendo, apparentemente, le SS.UU. del novembre 2008, valutare automaticamente il danno morale pro quota rispetto al danno biologico, affermando, nella fattispecie, in cui vi sono state conseguenze gravissime con esiti dolorosi anche dal punto di vista psichico, la autonomia ontologia del danno morale che deve essere considerata in relazione alla diversità del bene protetto, che attiene alla sfera della dignità morale delle persona, escludendo meccanismi semplificativi di tipo automatico.

Quindi non solo autonomia ontologica, ma anche autonomia risarcitoria, non vincolata per il danno morale ad una percentuale gabellare del biologico, ma valutata equitativamente dal giudice in base al suo prudente e circostanziato apprezzamento.

2. Criteri risarcitori del danno morale e relativa prova

L' autonomia antologica di valutazione del danno morale costituisce il primo criterio risarcitorio cui la S.C. fa riferimento nella liquidazione del danno morale.

Anche se le SS.UU, con riferimento a determinati tipi di pregiudizio, in vario modo denominati (danno morale, danno biologico, danno esistenziale danno da perdita del rapporto parentale), precisa che rispondono ad esigenze descrittive, ma non implicano il riconoscimento di distinte categorie di danno, tale indicazione non ha impedito alla giurisprudenza della S.C. di liquidare autonomamente il danno morale, ove vengano rispettati il principio generale dell'integrale risarcimento del danno, senza duplicazioni risarcitorie, essendo compito del giudice accertare l'effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore-uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione.¹⁰

Si è, evidentemente, ritenuto, da parte della S.C. che le pronunce delle Sezioni Unite fossero vincolanti in relazione all'osservanza dei principi generali, ma non con riferimento al criterio risarcitorio unitario, imperniato sul danno biologico onnicomprensivo delle sottovoci di danno (morale e esistenziale), ritenuto, evidentemente meramente esemplificativo, (perché altrimenti non si giustificherebbe tale violazione) e finalizzato al raggiungimento del principio generale dell'integralità del risarcimento, senza duplicazioni risarcitorie.

In tale ottica "autonomista" i criteri liquidatori del danno morale possono essere molteplici:1) liquidazione onnicomprensiva del danno biologico e del danno morale in un'unica voce di danno; 2) liquidazione pro-quota rispetto al danno biologico;¹¹ 3) liquidazione autonoma personalizzata svincolata dalle tabelle; 4) personalizzazione delle tabelle, a seguito della valutazione del pregiudizio morale; 5) liquidazione personalizzata tabellare con percentuale non predeterminata rispetto al danno biologico, 6) aumento percentuale del danno morale limitato alla percentuale di aumento, rispettivamente prevista per le micro e macropermannenti (rispettivamente 20% e 30%)

L'ulteriore aumento previsto dagli art. 137 e 138 comma 3° CAP, se si ritiene di identificare il relativo pregiudzio nella incidenza rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali, può servire, infatti, anche a ristorre il danno morale, senza che ciò possa dirsi costituire duplicazione di alcuna voce già considerata nel procedimento di liquidazione del danno biologico, purchè tale valutazione non costituisca automatismo risarcitorio, ma sia motivata con razionalità logica.

Il giudice è libero, nell'ambito della valutazione equitativa, tipica della voce di danno non patrimoniale, di fare riferimento, al fine di assicurare una uniformità risarcitoria di base anche al criterio tabellare standardizzato che prevede la liquidazione del danno biologico in una forbice tra 1/3 e la metà del biologico, così come potrà accorpare in un ‘unica valutazione entrambi i pregiudizi, oppure personalizzare la tabella con un aumento del valore punto.

Il criterio risarcitorio del danno morale potrà anche consistere, come nella tradizione, nella liquidazione percentuale gabellare costituita da una frazione del danno biologico, in quanto è sempre possibile stabilire, in termini generali ed astratti, una proporzione tra il danno biologico, collegato prevalentemente ad una lesione fisica e il danno morale, quale sofferenza rapportata percentualmente alla lesione fisica.

Tuttavia non sempre una tale proporzionalità si ravvisa, potendo sussistere una sofferenza molto alta anche in caso di non rilevanti lesioni fisiche. In tale ultimo caso soccorre la valutazione equitativa e personalizzata del giudice.

Appare, quindi, evidente, indipendentemente dalla valenza descrittiva loro attribuita dalla Corte, che ciascuna voce di danno non patrimoniale abbia una sua autonomia logica e concettuale e possa sussistere indipendentemente dal danno biologico. ¹²

Nonostante tale evidenza la Corte ha preferito negare, in termini generali, ogni autonomia a tali voci di danno, anche se, in concreto, a parte le differenze terminologiche, non mutano, con la sola eccezione del danno bagatellare, i pregiudizi in concreto tutelabili all'interno del danno non patrimoniale, ma solo i criteri risarcitori del danno che appaiono più riduttivi.

La Corte ritiene che il pregiudizio morale, così come quello esistenziale, non abbiano una autonomia ontologica che li differenzino dal danno biologico e vadano ricompresi entrambi all'interno del danno biologico.

Sulla determinazione del danno non patrimoniale, a seguito di una richiesta risarcitoria di un soldato coinvolto in operazioni militari all'estero, il Tribunale di Firenze, ha ritenuto che sofferenza morale soggettiva, turbamento dell'animo, dolore intimo sofferti, perdita del rapporto parentale, ecc, costituiscono "voci" del danno biologico nel suo aspetto dinamico e ben possono riconoscersi ed identificarsi con la rilevanza e specificità dell'incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali personali, prevista dal Codice delle Assicurazioni private, necessitando di adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, onde pervenire all'integrale ristoro del danno, mediante distinto ed ulteriore aumento e con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato.¹³

La legge dunque -in base alla interpretazione del giudice fiorentino- deve essere interpretata nel senso che, lungi dal contemplare al 3° comma dell'art. 138 CPA un limite generale di aumento fino al 30% dell'ammontare del danno determinato ai sensi della tabella, ben può ritenersi prevedere un distinto ed ulteriore aumento, non tacciabile di alcuna duplicazione risarcitoria, per la rilevanza e specificità dell'incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali personali. Come si è detto, infatti, per quanto attiene alle normali conseguenze incidenti sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, l'aumento potrebbe essere addirittura ulteriormente "tabellato" a priori, incrementando "in modo più che proporzionale" i valori economici previsti dalla tabella unica nazionale, differenziandosi così dall'incremento previsto dal 3° comma dell'art. 138 CPA, che può essere aumentato solo dal giudice.¹⁴

La legge prevede che tale ultimo ed esaustivo aumento possa essere effettuato dal giudice sino al trenta per cento dell'ammontare del danno determinato ai sensi della tabella unica nazionale, ponendo così un limite alla sua entità.

È tuttavia da rilevare che da una parte tale limite, per la sedes materiae in cui è inserita la previsione, riguardi esclusivamente le ipotesi di risarcimento del danno cagionato dalla circolazione stradale e non anche tutte le altre ipotesi di risarcimento del danno non patrimoniale sub speciem biologico; dall'altra che il limite dell'aumento fino al 30% sia intrinsecamente connesso alla redigenda tabella unica nazionale.¹⁵

Tuttavia le compromissioni morali e/o esistenziali, come anche ritenuto dalla Corte, possano anche sussistere in assenza di un danno biologico, come nel caso di danno da morte di soggetto deceduto senza apprezzabile lasso temporale tra le lesioni e la morte, ma che sia rimasto vigile ed abbia atteso lucidamente la morte.¹⁶

In tale ultimo caso le Sezioni Unite del novembre 2008, riconoscono la possibilità, per il giudice, di riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, che sia rimasta lucida durante l'agonia in consapevole attesa della fine.¹⁷

Il danno terminale non patrimoniale è quello sostanzialmente biologico e morale che la vittima di un sinistro subisce nell'apprezzabile lasso di tempo tra la lesione e la conseguente morte, è un danno nel quale i fattori della personalizzazione debbono valere in un grado assai elevato e, per questa ragione, non può essere liquidato attraverso l'applicazione di criteri contenuti in tabelle, che, per quanto dettagliate, nella generalità dei casi, sono predisposte per la liquidazione del danno biologico o delle invalidità temporanee o permanenti di soggetti che sopravvivono all'evento dannoso. Il danno terminale è differente da queste due ultime voci.

Nel danno biologico o da invalidità temporanea o permanente, fatta eccezione delle invalidità permanenti assai gravi, infatti, la salute del danneggiato tende a regredire o, almeno, a stabilizzarsi;in quello terminale, invece, si assistere ad un danno che tende ad aggravarsi progressivamente. Questa differenza deve essere tenuta nel dovuto conto, per non mettere nel nulla il principio della personalizzazione del danno, che è l'elemento cardine della valutazione del danno alla persona e consente liquidazioni commisurate alla gravità delle conseguenze letali per la vittima.¹⁸

Il giudice, quindi, deve personalizzare il danno senza alcun automatismo risarcitorio commisurato alla durata della sopravvivenza, considerando adeguatamente la gravità delle lesioni e l'intensità del dolore della vittima.¹⁹

Il criterio normale di liquidazione di tale voce di danno non può essere che quello equitativo, stante la pratica impossibilità di procedere alla relativa determinazione con assoluta precisione. Su tale attività, il giudice del merito ha un ampio potere di apprezzamento e di valutazione, e la pronunzia al riguardo emessa non é suscettibile di censura in sede di legittimità, qualora essa sia sorretta da motivazione congrua ed esente da vizi logici e di diritto.

Il danno morale, pur essendo un danno areddittuale, allorché viene liquidato, assume pur sempre connotazioni economiche, sicché deve ragguagliarsi alla realtà socio-economica in cui vivono i danneggiati.²⁰

La realtà socio economica in cui vive il danneggiato costituisce uno degli elementi di fatto di cui tener conto nella determinazione quantitativa dell'obbligazione risarcitoria del responsabile, da effettuarsi, attesa la sua funzione non sanzionatoria ma riparatoria , con riguardo alle sofferenze ed alla posizione del danneggiato, in quanto il risarcimento ha funzione meramente surrogante e compensativa delle sofferenze indotte dal fatto illecito costituente reato e se l'entità delle soddisfazioni compensative ritraibili dalla disponibilità di una somma di denaro è diversa a seconda dell'area nella quale il denaro è destinato ad essere speso, non l'entità delle soddisfazioni deve variare, ma la quantità di denaro necessaria a procurarle.

Ove , nella determinazione del pregiudizio morale, si faccia riferimento anche alla realtà socioeconomica della zona di residenza del danneggiato occorre far riferimento alla somma riconosciuta dovuta in termini generali e poi adeguarla al parametro di ulteriore valutazione, determinando la somma finale in considerazione di quella diversa , poi sottoposta a revisione in base al parametro della realtà socioeconomica, consentendo di individuare l'iter logico-giuridico seguito dal giudice nella determinazione dell'importo finale, determinando i valori alternativi assunti come equi e poi ridotti in riferimento al contesto socio economico dell'area geografica di residenza del danneggiato.²¹

Se il giudice abbia fatto riferimento al contesto socio-economico dell'area territoriale in cui vive il danneggiato come ad un fattore giustificativo della determinazione in misura particolarmente contenuta della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno morale subiettivo, deve giustificare tale riduzione del risarcimento, con adeguata motivazione.

L'operazione di valutazione di corrispondenza di tale importo al particolarmente elevato potere di acquisto del denaro nella zona in cui esso è presumibilmente destinato ad essere speso assume, allora, connotazioni meramente economiche ed è collegata a parametri non già indefinibili, ma anche numericamente accertabili in base all' indice del costo della vita nelle varie aree del territorio nazionale ed aritmeticamente calcolabili.

In presenza di reato con evento letale, il giudice non può procedere ad una determinazione complessiva ed unitaria del pregiudizio morale ed alla conseguente ripartizione dell'intero importo in modo automaticamente proporzionale tra tutti gli aventi diritto, dovendo, invece, determinare in concreto il pregiudizio morale per ciascuno dei congiunti, tenendo conto delle effettive sofferenze patite da ciascuno, in modo da rendere la somma riconosciuta adeguata al particolare caso concreto, liquidata sotto la voce onnicomprensiva del danno non patrimoniale parentale.²²

Il danno morale va risarcito anche in caso di illecito commesso dall'organo di vertice di una persona giuridica o da terzi in danno dell'ente, sia privato che pubblico, per la diminuzione della considerazione della persona giuridica o dell'ente che si esprime la sua immagine, sia sotto il profilo della incidenza negativa che tale diminuzione comporta nell'agire delle persone fisiche che ricoprano gli organi della persona giuridica o dell'ente e, quindi, nell'agire dell'ente, sia sotto il profilo della diminuzione della considerazione da parte dei consociati in genere o di settori o categorie di essi con le quali la persona giuridica o l'ente di norma interagisca.²³

Va, quindi, risarcito il danno non patrimoniale se il fatto lesivo incida su una situazione giuridica della persona giuridica o dell'ente che sia equivalente ai diritti fondamentali della persona umana garantiti dalla Costituzione, e fra tali diritti rientra l'immagine della persona giuridica.²⁴

I pregiudizi morale e esistenziale possono essere risarciti, anche nel caso di mancanza del danno biologico (es: immissioni rumorose, ove non si ravvisi alcuna alterazione fisio-psichica del danneggiato), così come è possibile che non sia ravvisabile alcuna lesione di natura morale anche in presenza di danno biologico.²⁵

Quale che sia il criterio usato la valutazione di tale voce, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona, deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale, come ben specificato dalla S.C., una quota minore del danno alla salute.

Del resto, anche se in modo contraddittorio, le Sezioni unite del novembre 2008 affermano che non emergono, nell'ambito della categoria generale "danno non patrimoniale", distinte sottocategorie, ma si concretizzano soltanto specifici casi determinati dalla legge, al massimo livello costituito dalla Costituzione, di riparazione del danno non patrimoniale.

Con una sentenza successiva alle Sezioni Unite del 2008 la S.C. in un caso di responsabilità sanitario (per responsabilità aquiliana o contrattuale, nel rispetto del principio del devolutum) da cui è derivata una lesione gravissima alla salute del neonato, ha affermato che il danno morale richiesto iure proprio dai genitori deve essere comunque risarcito (vedi punto 4.1. delle SU 26972 cit.) come danno non patrimoniale, nell'ampia accezione ricostruita dalle SU come principio informatore della materia (vedi punto 3.12 delle SU 26972 cit.).

Il risarcimento deve avvenire secondo equità circostanziata (art. 2056 cc), tenendosi conto (punto 4.8 delle SU cit.) che anche per il danno non patrimoniale il risarcimento deve essere integrale, e tanto più elevato quanto maggiore è la lesione che determina la doverosità dell'assistenza familiare ed un sacrificio totale ed amorevole verso il macroleso (vedi punto 4.9 delle SU citate).²⁶

Il risarcimento del danno non patrimoniale (ora nell'ampia accezione definita dalle Ss UU del 2008 nella parte introduttiva e sistematica) e, quindi,anche del danno morale in esso ricompresso autonomamente liquidato, non richiede che la responsabilità dell'autore del fatto illecito sia stata accertata in un procedimento penale o sia stata accertata con una imputabilità soggettiva in esclusiva, ma comprende tutte le fattispecie (inclusa quella del concorso di colpa anche in via di presunzione) corrispondenti alla astratta previsione di una figura di reato (nella specie lesioni colpose da fatto delle circolazioni). ²⁷

Ulteriore principio di portata rilevante è la qualificazione del danno non patrimoniale quale danno conseguenza, che deve essere allegato e provato. anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona.

Anche il danno morale, quale voce o sottovoce del danno non patrimoniale, non sfugge a tale principio, innovandosi una tradizione consolidata che vedeva il danno morale, ove correlato ad una lesione fisica e, quindi, in presenza di danno biologico, liquidato in una percentuale del biologico (da 1/3 alla metà).

Le Sezioni Unite del novembre 2008, chiariscono, in relazione ai mezzi di prova che per il danno biologico la vigente normativa (artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209/2005) richiede l'accertamento medico-legale. Si tratta del mezzo di indagine al quale correntemente si ricorre, ma la norma non lo eleva a strumento esclusivo e necessario. Così come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l'accertamento medico- legale, non solo nel caso in cui l'indagine diretta sulla persona non sia possibile (perchè deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni. Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva. Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l'unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, sent. n. 9834/2002).

Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.

Occorre, tuttavia, considerare che il grado di sofferenza può essere diverso da soggetto a soggetto, in forza della resilienza che è la capacità soggettiva, quindi diversa da soggettoa soggetto, di reagire a stimoli dolorosi o ad avvenimenti avversi della vita, ed è compito del giudice liquidare il danno effettivo, in base alle prove offerte.

In conseguenza della morte di persona causata da reato, ciascuno dei suoi familiari prossimi congiunti è titolare di un autonomo diritto per il conseguente risarcimento del danno morale, il quale deve essere liquidato in rapporto al pregiudizio da ognuno individualmente patito per effetto dell'evento lesivo, in modo da rendere la somma riconosciuta adeguata al particolare caso concreto, rimanendo ed è esclusa la possibilità per il giudice di procedere ad una determinazione complessiva ed unitaria del suddetto danno morale ed alla conseguente ripartizione dell'intero importo in modo automaticamente proporzionale tra tutti gli aventi diritto.²⁸

Un significativo principio è stato introdotto dalla Corte di legittimità in relazione al danno morale per la morte del figlio psichicamente instabile - affidato ad una struttura sanitaria che non riuscì colpevolmente ad impedirne il suicidio- che non può essere valutato in una somma inferiore rispetto a quella che verrebbe liquidata in riferimento alla morte di un figlio sano.²⁹

Tuttavia, deve ritenersi, non è necessaria una prova specifica ove sia esistita tra la vittima, quando era in vita, ed i parenti, un legame giuridico affettivo particolarmente intenso, in tale ultimo caso potrà anche farsi ricorso alla prova per presunzioni, anche senza allegazioni particolari, ma limitandosi a segnalare tale intenso legame.³⁰

Una eccezione al principio del danno conseguenza, con la necessità di allegazione degli elementi di prova, da valutare anche in base a presunzione è data nel caso di danno da morte ove l'intensità del vincolo familiare può già di per sé costituire un utile elemento presuntivo su cui basare la ritenuta prova dell'esistenza del menzionato danno morale, in assenza di elementi contrari, mentre l'accertata mancanza di convivenza dei soggetti danneggiati con il congiunto deceduto può rappresentare soltanto un idoneo elemento indiziario da cui desumere un più ridotto danno morale.³¹

In forza dei medesimi principi, tuttavia,a nche a fini esemplificativi e per non intasare gli uffici dei giudici con improbabili testimoni, va riconosciuta la prova presuntiva, anche senza specifiche allegazioni, per il danno morale, quale sofferenza fisio-psichica conseguenza di una lesione fisica, essendo intuibile la sofferenza, in base alla comune esperienza, come nel caso,a d esempio, di normali sofferenze conseguenti alla rottura di una gamba.

Nel caso in cui, invece, vengano richiesti danni morali particolari, come nel caso di lunga e imprevedibile rieducazione, fratture scomposte, maggiore degenza in ospedale rispetto a quella media, occorrerà fornire al prova specifica di tale ulteriore danno, anche mediante consulenza medica-legale di parte, prima o d'ufficio dopo, quale utile strumento probatorio, dovendosi considerare la imposibilità di deduzione di capitoli di prova per testi, fondati essenzialmente su valutazioni della intensità delle sofferenze e non su dati obiettivi.

Per le cause instaurate prima del 11 novembre 2008, la valutazione del giudice, in relazione al ricorso alle presunzione dovrà essere meno rigorosa, non essendo necessaria la prova del danno morale collegato alla lesione fisica, prima delle pronunce delle Sezioni Unite, ricorrendo anche, su richiesta di parte, alla remissione in termini, sia pure atipica, per la deduzione di capitoli di prova al riguardo.

Sussiste,invece, sempre la necessità di allegazione e prova per il danno morale conseguente ad un illecito non collegato ad una lesione fisica.

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1 Si riteneva, prima delle SS.UU. del novembre 2008, che benché il danno biologico fosse riconducibile, come il danno morale, nell'ampia categoria del danno non patrimoniale di cui all'art. 2059 cod. civ., il danno morale subiettivo non costituisse tuttavia una componente di esso, configurandosi invece come una voce autonoma di danno non patrimoniale, Cass., 10.8.2004, n. 15434.

2 Cfr. Cass. 19/08/2003 n. 12124, in Resp. civ. prev., 2003, 1329, con nota di ZIVIZ, Brevi riflessioni sull'ingiustizia del danno non patrimoniale.

3 Trib. Lecce, sez. Maglie, 29.11.2008 n. 368. Trattasi di giudizio intentato dai figli di un settantaduenne deceduto in conseguenza di un sinistro stradale, ai fini del riconoscimento e della liquidazione del danno non patrimoniale.

4 Cass. civile S.U., 11.11.2008, n. 26972-26975.

5 Cass. civile 12.7.2006, n. 15760.

6 Cass. civile , sez. U., 26.1.2004,n. 1338,Cass. civile 12.12,2003, n. 19057.

7 Cass, SS.UU., 11.11.2008, n. 26972-26975.

8 Cass. civile S.U., 11.11.2008, n. 26972-26975.

9 Cass. civile 6.6.2008,n. 15029, con commento di CHINDEMI, Criteri di liquidazione del danno morale, in Questa Rivista, 2008, 2244.

10 Cass, SS.UU., 11.11.2008, n. 26972-26975.

11 Il ricorso da parte dei giudici di merito al criterio di determinazione della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno morale in una frazione dell'importo riconosciuto per il risarcimento del danno biologico, è stato, in precedenza, ritenuto legittimo, purché il giudice abbia tenuto conto delle peculiarità del caso concreto, effettuando la necessaria personalizzazione di detto criterio alla fattispecie e dando atto di non aver applicato i valori tabellari con mero automatismo, Cass. 9.11.2006, n. 23918, in Resp. civ. prev, 2007, 284.

12 Sulla distinzione tra le due figure di danno, CHINDEMI, Danno non patrimoniale: il doppio binario del danno biologico ed esistenziale in Volume "Dialoghi sul danno alla persona" a cura dell'Università degli Sudi di Trento, Trento, 2006,7-56.

13 Tribunale Firenze, 17.12.2008. L'Amministrazione della Difesa è stata ritenuta responsabile del danno alla salute subito da un soldato, danno che, consistendo in lesioni personali gravissime cagionate da comportamento colpevole dell'amministrazione, integra necessariamente gli estremi del correlativo reato Si è ritenuto che il Ministero della Difesa sapeva dunque, doveva ed era tenuto a sapere avendone l'obbligo giuridico, dell'uso di ordigni all'uranio impoverito, della sua pericolosità e dei rischi ad esso collegati, e doveva conseguentemente ispirare la propria azione ai principi di cautela e protezione, nella salvaguardia del personale inviato col contingente italiano, da pericoli incombenti e diffusi, ulteriori e diversi dall'ineliminabile rischio insito nel "mestiere di soldato", in quel precipuo teatro di guerra, come si è detto connotato da forte presenza di sostanze nocive ed idonee ad innescare, su un numero indeterminato di persone, per le notizie al tempo già disponibili, processi eziopatogenetici.

14 Tribunale Firenze, Sentenza 17.12.2008.

15 Tribunale Firenze, Sentenza 17.12.2008.

16 Assume, tuttavia, rilievo, nel danno da morte, il danno non patrimoniale da perdita del congiunto, che si riflette, per i familiari, sotto l'aspetto dell'interesse all'intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell'ambito della famiglia ed all'inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell'ambito della peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, diritti che trovano riconoscimento e tutela nelle norme di cui agli artt. 2, 29 e 30 Cost. e si differenziano, sotto il profilo logico, sia dall'interesse alla salute tutelato attraverso il risarcimento del danno biologico da altro articolo della Carta Costituzionale (art. 32 Cost.), sia dall'interesse all'integrità morale, ai sensi dell'art. 2 Cost., cui si riferisce il risarcimento del danno morale soggettivo, Cass. 19.05.2006, n. 11761.

17 La voce di danno non patrimoniale al rapporto parentale si distingue concettualmente dal danno morale, che è pure dovuto, indipendentemente dalla astratta configurazione di ipotesi di reato e la valutazione di tale danno dovrà comunque tenere conto del già avvenuto ristoro della posizione soggettiva lesa e della natura transeunte, che lo caratterizza, Trib. Monza, 23.4.2007.

18 Cfr. Cass. 14.7.2003, n. 11003.

19 Cass., 30/1/2006, n. 1877. Rileva la S.C. che Il danno biologico e morale che la vittima di un sinistro subisce nell'ap- prezzabile lasso di tempo tra la lesione e la conseguente morte (cosiddetto danno terminale) è un danno nel quale, stante la tendenza ad un aggravamento progressivo, i fattori della personalizzazione debbono valere in grado assai elevato; esso, pertanto, non può essere liquidato attraverso la meccanica applicazione di criteri contenuti in tabelle che, per quanto dettagliate, nella generalità dei casi sono predisposte per la liquidazione del danno biologico o delle invalidità, temporanee o permanenti, di soggetti che sopravvivono all'evento dannoso. Cfr anche Cass. 27/11/2006, n. 25124.

20 Cass., 14/02/2000, n. 1637, in Resp. civ. prev., 2000, 609, con nota di ZIVIZ, Valutazione del danno morale e realtà socio-economica: un connubio inedito.

21 Il consolidato principio secondo il quale il giudice non è tenuto ad indicare analiticamente l'incidenza di ognuno degli elementi che ha tenuto presenti allorché procede alla liquidazione equitativa del danno morale subiettivo trova la sua ratio nell'impossibilità di conferire un valore numerico a considerazioni non direttamente ed autonomamente suscettibili di esprimere un preciso indice di ragguaglio sulla misura del danno che tuttavia deve essere liquidato in una somma pur sempre correlata con le premesse di fatto in ordine alla natura ed all'entità delle sofferenze subite.

Il momento di adeguamento dell'importo al particolare contesto socio-economico dell'area geografica in cui vive il danneggiato, invece, presuppone che una somma di denaro, intesa come espressione di un valore in base al suo potere d'acquisto medio, sia già stata concettualmente assunta come equa ai fini riparatori del danno morale, a seguito dell'esclusivo apprezzamento delle sofferenze e dei patemi subiti dal danneggiato, Cass., 14/02/2000, n. 1637, cit..

22 Cass. 19/01/2007, n. 1203.

23 - Cass. civile 26.06.2007, n. 14766; Cass. civile 4.6.2007, n. 12929.

24 Cass. civile 4.06.2007, n. 12929.

25 Per un approfondimento su tale questione di rinvia a CHINDEMI, I danni non patrimoniali da immissioni con particolare riferimento al danno esistenziale:prova del danno e criteri risarcitori, in Dir. ec. Ass., 2005, 455 e CHINDEMI Danno esistenziale da immissioni rumorose, in M.A. Mazzola (a cura di) Le immissioni, Milano, 2004,45-62.

26 Cass. civile 13 gennaio 2009, n. 469.

27 Cass. civile 20.1.2009, n. 1343; SU n. 6973.2008 punto 3.4.1; Cass. civile 24 aprile 2007 n. 13953; Cass. civile 6 agosto 2007 n. 17180.la Corte ha, anche, precisato per quanto riguarda l'illecito della circolazione e le regole di cui all'art. 2054 cod. civ., che la presunzione stabilita dal secondo comma dall'art. 2054 c.c. non configura a carico dei conducenti antagonisti una ipotesi di responsabilità oggettiva, ma una responsabilità presunta da cui essi possono liberarsi dando la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno secondale circostanze del caso concreto (cfr. Cass. civile 29 aprile 2006 n. 10031, Cass. civile 4 febbraio 2002 n. 1432).

28 Cass. civile 19.01.2007, n. 1203.

29 Cass. civile 28.2.2008 n. 5282.

30 Cass. civile 11.05.2007, n. 10823.

31 Cass 22.07.2008, n. 20188; Cass. civile 19.01.2007, n. 1203.