Via XXIV Maggio n. 2 - 82100 BENEVENTO

CONCORRENZA E PUBBLICITA' INGANNEVOLE

Cass. civ. Sez. Unite Sent., 15-01-2009 n. 794

L'apposizione, sulla confezione di un prodotto, di un messaggio pubblicitario considerato ingannevole (nella specie il segno descrittivo "LIGHT" sul pacchetto di sigarette) può essere considerato come fatto produttivo di danno ingiusto, obbligando colui che l'ha commesso al risarcimento del danno, indipendentemente dall'esistenza di una specifica disposizione o di un provvedimento, che vieti l'espressione impiegata. (Cassa con rinvio, Giud. pace Napoli, 04 novembre 2005)

Cass. civ. Sez. Unite Sent., 15-01-2009 n. 794

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il giudice di pace di Napoli ha condannato la British American Tobacco - BAT Italia s.p.a. al pagamento di una somma di danaro in favore del S. a titolo di risarcimento del danno, per aver colpevolmente prodotto, commercializzato e pubblicizzato confezioni di sigarette con l'utilizzo della dicitura "LIGHT", atta ad indurre in errore il consumatore medio in ordine alla presunta minore pericolosità e nocività di tali prodotti rispetto a quelli "normali". Errore nel quale - secondo il giudice - incorse l'attore, il quale ne subì sia il danno da perdita della chance di scegliere liberamente una soluzione alternativa "rispetto al problema fumo", sia il danno esistenziale dovuto al peggioramento della qualità della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio del verificarsi di gravi danni all'apparato cardiovascolare o respiratorio.

La British American Tobacco - BAT Italia s.p.a. propone ricorso per la cassazione della sentenza del giudice di pace di Napoli a mezzo di sette motivi. Non si difende l'intimato nel giudizio di cassazione. La BAT ha depositato memoria per l'udienza. La stessa società ha dichiarato di rinunziare al sesto motivo di ricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

A) LA GIURISDIZIONE. I motivi secondo e terzo, attinenti alla giurisdizione, vanno preliminarmente trattati.

Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 1, pone, in sintesi, il seguente quesito:

se la controversia instaurata dal singolo consumatore per danni subiti a causa dell'utilizzo della dicitura "Light", da parte del produttore di sigarette, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario o nella giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, art. 7, comma 12, (oggi D.L. 6 settembre 2005, n. 206, art. 26, comma 13), dal momento che si tratta di pubblicità assentita con provvedimenti amministrativi, emanati, nell'espletamento delle loro funzioni di controllo e vigilanza, sia dall'Ufficio Italiano Marchi e Brevetti (UIBM), che autorizza la registrazione del relativo marchio, sia dall'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS), che autorizza l'inserimento in tariffa, delle sigarette, previa verifica, tra l'atro della regolarità delle etichettature.

Con il terzo motivo la società ricorrente, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 4, censura la sentenza per violazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'omessa pronunzia di difetto di giurisdizione nei confronti dell'autorità Garante della Concorrenza e del Mercato o del Prefetto.

Quest'ultimo motivo può essere subito dichiarato inammissibile sul rilievo che non è prospettabile, sotto il profilo degli artt. 112 e 360 c.p.c., n. 4, la censura di omessa pronuncia in tema di giurisdizione, posto che l'aver deciso il giudice il merito della causa (come s'è verificato nel caso in esame) costituisce implicita accettazione della giurisdizione.

Venendo al secondo motivo di ricorso, la relativa risposta presuppone l'identificazione della domanda proposta dall'attore. Essa risulta caratterizzata dai seguenti elementi:

a) l'attore, premesso di essere un fumatore abituale di sigarette con un normale contenuto di nicotina e condensato, di averne contratto patologie respiratorie e cardiovascolari e di non riuscire a smettere di fumare, sostiene di essere passato al consumo di sigarette pubblicizzate come del tipo "Light", con un minor contenuto di nicotina e condensato, sulla presunzione che esse fossero meno nocive e pericolose;

b) tuttavia, nonostante il consumo di queste sigarette, le sue condizioni di salute, anzichè migliorare, peggiorarono, essendo quasi raddoppiato il numero di sigarette da lui fumate;

c) egli era divenuto, pertanto, vittima di una pubblicità ingannevole, illusoria, insidiosa, artificiosa e fuorviante, produttrice di danni per la sua salute, nonchè di ansia per il pericolo di rimanere affetto da cancro, con conseguente serio turbamento della sua qualità di vita;

d) di qui la domanda risarcitoria, nei confronti della società produttrice delle sigarette in questione, connessa a danni patrimoniali (la restituzione del prezzo pagato per l'acquisto dei pacchetti di sigarette da lui fumati) e non patrimoniali. I riferimenti normativi utilizzati dall'attore sono quelli di cui al D.Lgs. n. 74 del 1992, art. 5, coordinato con il D.P.R. n. 224 del 1998 sulla responsabilità del produttore.

Così riassunti i presupposti di fatto, nonchè la pretesa esercitata, è possibile desumere che nella specie l'azione esercitata è quella aquiliana di cui all'art. 2043 c.c., con riferimento a danni patrimoniali e non patrimoniali, considerati tra questi ultimi sia il danno alla salute, sia il danno, più generale, "alla qualità della vita". Significativo, in tal senso è il riferimento al D.Lgs. n. 74 del 1992, art. 5, a norma del quale "E' considerata ingannevole la pubblicità che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometta di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza".

In questi stessi termini la vicenda risulta essere stata trattata dal giudice, il quale ha accertato "una chiara situazione di illegittimità del comportamento tenuto dalla BAT Italia con riferimento all'utilizzo artificioso della dicitura Light sui pacchetti di sigarette... che non può assolutamente trovare una valida giustificazione". L'individuazione dei danni verificatisi è stata limitata:

a) alla "perdita di chance da parte dell'attore di scegliere liberamente una soluzione alternativa rispetto al problema fumo";

b) al "danno c.d. esistenziale dovuto al peggioramento della qualità della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio di verificarsi gravi danni all'apparato cardiovascolare o respiratorio". Il giudice non ha, dunque, fatto menzione, tra i danni da lui ritenuti risarcibili, al danno alla salute, che (benchè sotto forma di aggravamento rispetto alle sue preesistenti patologie) l'attore aveva pure lamentato.

Neppure la ricorrente, oggi, pone in discussione che la controversia sia dibattuta in ambito aquiliano; tuttavia, essa invoca il disposto del D.Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, art. 7, comma 12, per sostenere che la causa rientri nella giurisdizione del G.A., in ragione del fatto che la pubblicità della quale si discute era all'epoca assentita con provvedimenti amministrativi.

Il D.Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, art. 7 menzionato (nel testo allora vigente, ossia, come sostituito dal D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 67, art. 5, comma 1, e prima di essere modificato dalla L. 6 aprile 2005, n. 49), sotto il titolo "Tutela amministrativa e giurisdizionale", attribuisce ad una serie di soggetti (i concorrenti, i consumatori, le loro associazioni ed organizzazioni, il Ministro dell'Industria ed ogni altra P.A. che ne abbia interesse) la possibilità di chiedere all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che siano inibiti gli atti di pubblicità ingannevole ritenuta illecita ai sensi del decreto stesso, la loro continuazione e che ne siano eliminati gli effetti. Lo stesso articolo detta la procedura che deve seguire l'Autorità, il suo potere di sospensione provvisoria della pubblicità ingannevole, i provvedimenti che può emettere all'esito dell'istruttoria (vietare la pubblicità non ancora iniziata o la continuazione di quella già iniziata), la sanzione penale per l'operatore pubblicitario che non ottempera al provvedimento dell'Autorità.

Lo stesso articolo, poi, stabilisce: che i ricorsi avverso le decisioni definitive dell'Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (comma 11); che, ove la pubblicità sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa o di liceità del messaggio di pubblicità comparativa, la tutela dei concorrenti, dei consumatori e delle loro associazioni e organizzazioni è esperibile solo in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento (comma 12); che è comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario, in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell'art. 2598 c.c. nonchè, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d'autore protetto dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni e del marchio d'impresa protetto a norma del R.D. 21 giugno 1942, n. 929, e successive modificazioni, nonchè delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti (comma 13).

La lettura della disposizione consente, dunque, di affermare che la tutela alla quale essa si riferisce è quella di carattere inibitorio, ossia quella tendente al divieto di iniziare o di continuare a porre in essere atti di pubblicità ingannevole ritenuti illeciti in base alle altre disposizioni del decreto stesso. Essa non contempla, invece, le azioni proposte (anche dal singolo consumatore) per il risarcimento del danno che si assume essersi verificato come diretta conseguenza dell'atto pubblicitario ingannevole; azione diretta al riconoscimento del diritto soggettivo al risarcimento del danno ingiusto ex dall'art. 2043 c.c. come tale rientrante nella giurisdizione del G.O.. Tenuto, altresì, conto che nella specie si controverte di tutela della salute, di adeguata informazione e di corretta pubblicità, ossia di quelli che il Codice del consumo (cfr. art. 2) considera diritti fondamentali del consumatore.

In tutt'altro ordine idee si muove, invece, la disposizione quando configura, ai menzionati fini inibitori, la generale attribuzione amministrativa dell'Autorità Garante, la giurisdizione esclusiva del G.A. in sede di ricorso avverso le decisioni definitive dell'Autorità stessa e la giurisdizione del G.A. nel caso in cui la tutela inibitoria venga richiesta avverso atti pubblicitari assentiti con provvedimento amministrativo.

Quest'ultima, da intendersi come ordinaria giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo (dunque, non esclusiva, come, peraltro, erroneamente afferma la ricorrente), è giustificata dal fatto che il provvedimento amministrativo, con il quale (in specifici casi) viene assentita la pubblicità, consolida nel privato il diritto soggettivo a diffonderla; sicchè, la relativa inibizione presuppone il ricorso giurisdizionale innanzi al G.A. tendente alla demolizione del provvedimento amministrativo che l'atto pubblicitario ha assentito.

La disposizione alla quale s'è fatto finora riferimento è stata poi, senza sostanziali modificazioni ai fini che qui riguardano, trasfusa nell'art. 26 del Codice del consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206) e poi successivamente traslata nell'art. 27 del Codice del consumo, a seguito delle modifiche a quest'ultimo apportate dal D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 146, attuativo della direttiva 2005/29/CE. In conclusione, deve essere affermato il principio secondo cui: "Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario - e non del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, art. 7, comma 12, (successivamente art. 26 del Codice del consumo, comma 13, di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, poi art. 27 del Codice del consumo, comma 14 come introdotto dal D.Lgs. n. 146 del 2007, attuativo della direttiva 2005/29/CE) - la controversia promossa da un consumatore per conseguire, ex art. 2043 c.c., il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale (sotto forma di danno alla salute o danno "esistenziale" dovuto al peggioramento della qualità della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio del verificarsi di gravi malattie), facendo valere come elemento costitutivo dell'illecito la pubblicità ingannevole del prodotto (nella specie sigarette del tipo "LIGHT"), recante sulla confezione un'espressione diretta a prospettarlo come meno nocivo".

Giova, sul punto ricordare che, alla medesima conclusione (quanto alla giurisdizione del G.O.) sono già pervenute queste Sezioni Unite nell'escludere, sempre rispetto all'azione risarcitoria da pubblicità ingannevole, la giurisdizione dell'AGCM (cfr. Cass. sez. un. 6 aprile 2006, n. 7985, sempre in tema di sigarette "LIGHT"; Cass. sez. un. 29 agosto 2008, n. 21934, quanto all'asserita illegittimità della pubblicità di un prodotto nel corso di una trasmissione televisiva).

Infine, per esaurire il tema anche con riferimento alla competenza, è opportuno porre in evidenza che questa Corte ha già escluso che essa, in siffatta azione, appartenga alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, istituite presso i tribunali e le Corti d'appello di alcune città dal D.Lgs. n. 168 del 2003 (cfr. Cass., sez. 3^, 13 febbraio 2007, n. 3086, non massimata), considerato che è un elemento assolutamente accidentale ed irrilevante nella fattispecie che la descrizione "LIGHT" sia contenuta nel marchio registrato e non in altra parte della confezione di sigarette.

B) IL MERITO DELLA VICENDA. Con il primo motivo il ricorso censura la sentenza per violazione e falsa applicazione del criterio di giudizio equitativo (art. 113 c.p.c., comma 2), per avere il giudice di pace adottato un giudizio di tipo intuitivo e non sillogistico, come stabilito da Corte Cost. n. 206/2004. In particolare, la ricorrente si riferisce al punto della sentenza in cui il giudice, pur dando atto dell'intervento in materia della Corte Costituzionale, sostiene che resta, tuttavia, valido il principio fondamentale in virtù del quale ciò che caratterizza e contraddistingue l'equità del giudice di pace è la natura squisitamente intuitiva dell'iter logico della motivazione, potendo egli sostituire con siffatto ragionamento la norma giuridica sostanziale in astratto applicabile, formandola sul caso concreto sottoposto al suo esame. Sostiene, dunque, la ricorrente che, così argomentando, il giudice si sarebbe sottratto all'osservanza dei principi informatori della materia in tema di responsabilità civile.

Nel quarto motivo è censurata la violazione dell'art. 112 c.p.c. in relazione all'omessa pronuncia sull'eccezione di prescrizione delle pretese anteriori al quinquennio o al decennio (con riferimento a responsabilità extracontrattuale o di altro genere).

Il quinto motivo censura la sentenza per avere omesso di accertare la sussistenza o meno degli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana, i quali, comunque, non sarebbero riscontrabili nella fattispecie in esame. Sostiene, infatti, la ricorrente che la propria condotta non potrebbe qualificarsi illecita, in quanto l'accertamento della natura ingannevole della dicitura LIGHT, ad opera dell'Autorità Garante, non esplica nessun effetto diretto in ordine all'accertamento della responsabilità civile e, comunque, la dicitura in questione è stata vietata solo dal settembre 2003, sicchè per il periodo precedente la relativa condotta non può essere considerata illecita, tanto più che i pacchetti di sigarette LIGHT riportavano, in modo identico ad ogni altro tipo di sigarette, le avvertenze imposte a salvaguardia della salute dei consumatori. Mancherebbe, inoltre la prova sull'elemento soggettivo dell'illecito civile, non essendo stato dimostrato che, con quella dicitura, la BAT mirasse a presentare le sigarette in questione come meno dannose per la salute.

Il settimo motivo censura la sentenza per violazione e falsa applicazione dei principi informatori in tema di individuazione e prova del danno risarcibile. In particolare, secondo la ricorrente non esisterebbero nè la prova, nè l'accertamento sia in ordine alla perdita della chance da parte dell'attore di scegliere una soluzione alternativa rispetto al "problema fumo", sia in ordine ad un peggioramento della qualità di vita, sia in ordine allo stress ed al turbamento che avrebbero determinato tale peggioramento.

I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono in parte fondati.

Il tema risulta già trattato e risolto da alcune pronunzie di questa Corte, che le Sezioni Unite condividono (cfr. la già citata Cass., sez. 3^, 13 febbraio 2007, n. 3086, nonchè, soprattutto, Cass., sez. 3^, 4 luglio 2007, n. 15131).

Indispensabile premessa è che contro le sentenze del giudice di pace in cause di valore non superiore ad Euro 1100,00, e perciò da decidere secondo equità, il ricorso per Cassazione è stato ammesso (fino alla novella di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006) solo per il mancato rispetto delle regole processuali, per violazione di norme costituzionali e comunitarie (in quanto di rango superiore alla legge ordinaria), ovvero per violazione dei principi informatori della materia, e per carenza assoluta o mera apparenza della motivazione o di radicale ed insanabile contraddittorietà, non essendo invece ammissibile il ricorso per violazione o falsa applicazione di legge, a norma dell'art. 360 c.p.c., n. 3 (Cass. sez. un. 15 ottobre 1999, n. 716, coordinata con la sentenza additiva della Corte Cost. 14 luglio 2004, n. 206).

Sbaglia, dunque, il giudice quando, pur dando atto dell'intervento sul tema della Corte costituzionale, ritiene di poter sostituire, attraverso un iter logico "squisitamente" intuitivo, la norma giuridica in astratto applicabile, formandola o adattandola al caso concreto sottoposto al suo esame. Così ragionando egli trascura del tutto il doveroso rispetto degli imprescindibili principi informatori della materia.

Ripetutamente la giurisprudenza di legittimità ha affermato che l'art. 2043 c.c. fissa i principi informatori della responsabilità civile, ai quali anche il giudice di pace nel giudizio di equità deve attenersi. Principi che possono riassumersi nella necessaria ricorrenza, al fine del riconoscimento della responsabilità risarcitoria, dell'ingiustizia del danno, del nesso causale tra questo e l'azione, dell'elemento psicologico doloso o colposo a sostegno dell'azione. Elementi, tutti, la cui prova è posta a carico di chi esercita la pretesa risarcitoria, secondo l'ordinario canone di cui all'art. 2697 c.c. (soltanto per inciso va detto che è inapplicabile nel giudizio ordinario l'inversione dell'onere della prova che l'art. 27 Cod. cons., comma 5, prevede nel procedimento innanzi all'Autorità Garante, laddove assegna al professionista l'onere di provare, con allegazioni fattuali, che egli non poteva ragionevolmente prevedere l'impatto della pratica commerciale sui consumatori).

Esclusione, dunque, di ogni automatismo tra fatto dannoso e danno risarcibile, nella considerazione, soprattutto, che l'allegazione del provvedimento inibitorio dell'Autorità Garante può tutt'al più fornire al giudice indicazioni in ordine alla natura astrattamente ingannevole della pubblicità (natura che, comunque, deve essere idoneamente provata dalla parte e sufficientemente motivata dal giudice), ma non può certamente fornire la prova dell'ingiustizia del danno, il cui onere rimane pur sempre a carico di chi sostiene che la scorrettezza del messaggio gli abbia arrecato un danno ingiusto (nella specie, abbia leso la salute o l'interesse ad autodeterminarsi liberamente e consapevolmente).

A tal ultimo riguardo occorre fornire risposta a quel profilo del quinto motivo laddove la società sostiene che, essendo vietata la dicitura "LIGHT" solo dal settembre del 2003, la propria precedente condotta non potrebbe essere considerata illecita ai fini risarcitori. La tesi è infondata. E' pur vero a norma dell'art. 7 della direttiva 2001/37/CE (cui è stata data attuazione per il tramite del D.Lgs. n. 184 del 2003) solo dal 30 settembre 2003 sono vietate diciture, denominazioni, marchi, immagini o altri elementi che suggeriscono che un particolare prodotto del tabacco è meno nocivo di altri. Tuttavia, tale circostanza non esclude che la dicitura della quale si discute non possa costituire il fatto integrante la responsabilità aquiliana antecedentemente a tale data. E ciò in quanto nella struttura dell'art. 2043 c.c. non rileva l'illiceità del fatto, bensì l'ingiustizia del danno, ossia che il fatto (assistito almeno dalla colpa) dell'agente abbia prodotto la lesione di una posizione giuridica altrui, ritenuta meritevole dall'ordinamento e non altrimenti giustificata (concetti, questi, che risultano già espressi, in medesima fattispecie, da Cass. sez. 3^, 4 luglio 2007, n. 15131).

Rispetto a tutto quanto finora posto in evidenza, la sentenza impugnata si manifesta affatto carente. Essa manca, infatti, di qualsiasi motivazione in ordine alla natura ingannevole della pubblicità, sussistendo, in proposito, la mera citazione del provvedimento dell'Autorità Garante (del quale non sono riportate neppure le ragioni) ed il riferimento alle affermazioni dello stesso attore; manca, poi, la motivazione in ordine all'esistenza del nesso di causalità tra la propagazione del messaggio ingannevole ed il danno ingiusto lamentato.

Manca, altresì, qualsiasi argomentazione in ordine all'atteggiamento psicologico della società convenuta. Sul punto bisogna dire che la ricorrente ha, per un verso, ragione quando sostiene che tale elemento della fattispecie risarcitoria debba essere adeguatamente provato e motivato; tuttavia essa sbaglia, per altro verso, quando ritiene che sia necessaria la dimostrazione di avere essa mirato a presentare le sigarette in questione come meno dannose per la salute. Così argomentando la società finisce con il pretendere la dimostrazione del dolo, ossia della volontà del comportamento diretto ad ingannare; laddove, invece, è sufficiente presupposto risarcitorio la dimostrazione della colposa diffusione di un messaggio prevedibilmente idoneo ad insinuare nel consumatore il falso convincimento intorno alle caratteristiche ed agli effetti del prodotto.

Manca, infine, nella sentenza impugnata la sufficiente individuazione del pregiudizio risarcibile. Essa - lo si è già visto in precedenza - non accoglie la pretesa dell'attore relativa al danno alla salute, ma limita il risarcimento alla "perdita di chance da parte dell'attore di scegliere liberamente una soluzione alternativa rispetto al problema fumo", nonchè al "danno c.d. esistenziale dovuto al peggioramento della qualità della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio di verificarsi gravi danni all'apparato cardiovascolare o respiratorio".

Al riguardo bisogna porre in evidenza come la disciplina comunitaria relativa ai consumatori, pur avendo all'origine lo scopo di proteggere il corretto funzionamento del mercato, si sia gradualmente orientata verso la protezione di specifici interessi del consumatore (in particolare la salute: si pensi alla direttiva comunitaria in materia di sicurezza dei prodotti e prodotti difettosi), fino ad individuarne i diritti e ad attribuire ad alcuni di essi natura fondamentale. Il messaggio ingannevole lede, appunto, il diritto del consumatore alla libera determinazione intorno alla scelta ed all'uso del prodotto, in altri termini "ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso" (art. 21 Codice del consumo, comma 2,).

In alcuni casi, poi, siffatta pubblicità può incidere sul diritto alla salute, costituzionalmente protetto e specificamente menzionato dal Codice del consumo tra i diritti fondamentali del consumatore. Tant'è che "è considerata scorretta la pratica commerciale che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omette di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza" (art. 21 Codice del consumo, comma 3, al quale ha fatto riferimento l'Autorità Garante nel vietare l'utilizzo del termine "LIGHT").

Al di fuori dei casi di danno alla salute (che il giudice, come s'è detto, in questo caso ha escluso), in cui la tutela è piena ed incomprimibile, e rispetto ai casi (come quello in esame) in cui sia lamentata anche una generica lesione del diritto all'autodeterminazione consumieristica, nonchè il disagio conseguente alla scoperta di essere stato indotto a tenere una condotta pericolosa (il fumatore sostiene di avere fumato un maggior numero di sigarette "LIGHT" in base all'erroneo convincimento che esse fossero meno dannose per la salute), occorre procedere ad un'attenta selezione dei danni risarcibili, che tenga conto della gravità dell'offesa prodotta. Quanto al diritto all'autodeterminazione, esso può essere tratto dal Codice del consumo che, all'art. 2, riconosce come fondamentali i diritti del consumatore ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità, nonchè all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà.

Quanto alla paura di ammalarsi, in dottrina è stato fatto riferimento al danno da pericolo già elaborato da queste Sezioni Unite, quando, a proposito del disastro di Seveso, è stato ritenuto risarcibile il danno morale soggettivo lamentato da coloro che avevano subito un turbamento psichico (non tradottosi in malattia) a causa dell'esposizione a sostanze inquinanti ed alle conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita (Cass. sez. un. 21 febbraio 2002, n. 2515). Tuttavia, non si può omettere di considerare che siffatta soluzione è stata accolta in un caso in cui il danno lamentato era posto in collegamento causale con un fatto costituente il reato di disastro colposo e, dunque, in riferimento all'art. 185 c.p. Sicchè, rispetto a tale ultima categoria di danni (che la sentenza impugnata menziona genericamente come di tipo "esistenziale") occorre tener conto delle conclusioni alle quali è recentemente pervenuta Cass. sez. un. 11 novembre 2008, n. 26975, che ha identificato il danno non patrimoniale di cui all'art. 2059 c.c. come quello determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, composto in categoria unitaria non suscettibile di suddivisione in sottocategorie. Danno tutelato in via risarcitoria, in assenza di reato ed al di fuori dei casi determinati dalla legge, solo quando si verifichi la lesione di specifici diritti inviolabili della persona, ossia in presenza di un'ingiustizia costituzionalmente qualificata. Tenendo, dunque, conto dell'interesse leso e non del mero pregiudizio sofferto o della lesione di qualsiasi bene giuridicamente rilevante.

Nello svolgere l'indagine sopra prescritta, il giudice può anche servirsi delle presunzioni, nei limiti e nei modi in cui le ammette il codice di rito, ed, una volta individuato il danno, potrà procedere equitativamente alla liquidazione del relativo risarcimento, purchè essa non sia simbolica o affatto svincolata dagli elementi di fatto emersi.

Un'ultima annotazione riguarda la valutazione dell'esigibilità di un diverso comportamento da parte della vittima, ossia l'applicabilità del disposto dell'art. 1227 c.c., comma 2, che esclude il risarcimento per i danni che quella avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza. Ciò nella considerazione che l'attore sostiene di essere stato fumatore di sigarette a pieno contenuto di nicotina e condensato prima di passare al fumo di sigarette "LIGHT", di essere stato già affetto da malattie respiratorie e cardiovascolari connesse al consumo di sigarette e di essere passato al consumo di quelle da lui ritenute meno dannose per l'impossibilità di smettere di fumare.

In conclusione, da quanto premesso è possibile enucleare i seguenti principi:

1) L'apposizione, sulla confezione di un prodotto, di un messaggio pubblicitario considerato ingannevole (nella specie il segno descrittivo "LIGHT" sul pacchetto di sigarette) può essere considerato come fatto produttivo di danno ingiusto, obbligando colui che l'ha commesso al risarcimento del danno, indipendentemente dall'esistenza di una specifica disposizione o di un provvedimento che vieti l'espressione impiegata.

2) Il consumatore che lamenti di aver subito un danno per effetto di una pubblicità ingannevole ed agisca, ex art. 2043 c.c., per il relativo risarcimento, non assolve al suo onere probatorio dimostrando la sola ingannevolezza del messaggio, ma è tenuto a provare l'esistenza del danno, il nesso di causalità tra pubblicità e danno, nonchè (almeno) la colpa di chi ha diffuso la pubblicità, concretandosi essa nella prevedibilità che dalla diffusione di un determinato messaggio sarebbero derivate le menzionate conseguenze dannose.

C) LE CONCLUSIONI. Per quanto riguarda la giurisdizione, per le ragioni esposte sub A), respinto il secondo motivo di ricorso e dichiarato inammissibile il terzo, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Quanto agli altri motivi: deve essere accolto il primo, che lamenta il mancato rispetto dei principi informatori della materia; il quarto motivo è inammissibile, in quanto la ricorrente non specifica i termini ed i modi con i quali sarebbe stata eccepita la prescrizione; il quinto ed il settimo motivo (relativamente al sesto v'è rinunzia) vanno accolti nei limiti in precedenza spiegati.

Il ricorso deve essere, dunque, accolto, con rinvio al giudice di pace di Napoli, il quale procederà ad un nuovo esame della causa, adeguandosi ai principi sopra enunciati. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il secondo motivo di ricorso, dichiara inammissibile il terzo e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Dichiara inammissibile il quarto motivo. Accoglie il primo, il quinto ed il settimo, cassa la sentenza impugnata e rinvia al giudice di pace di Napoli, nella persona di diverso magistrato, il quale provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 18 novembre 2008.

Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2009 
 

da www.altalex.it

Sommario: 1. Art. 115, I c.p.c.: relevatio ab onere probandi. - 2. Fatto non contestato e discrezionalità del giudice - 3. Ratio legis: incidenza anche sul principio del "giusto processo" - 4. Evoluzione pretorile dell'istituto - 5. Non contestazione e "triplice" effetto per il processo - 6. Contestazione "tempestiva" - 7. Ambito applicativo - 8. La "specificità" della contestazione e la "negazione" del fatto - 9. Tecnica di non contestazione: le regole - 10. Contumacia e parti - 11. Bilateralità dell'onere di contestazione - 12. Limiti -. Bibliografia

[1]. Il saggio di legificazione contenuto nella l. 18 giugno 2009 n. 69 contiene diverse previsioni normative che, in vario modo e con diverso approccio, recepiscono orientamenti di giurisprudenza ormai consolidati o in via di consolidarsi. Un ruolo preminente spetta, senz'altro, al principio di contestazione, recepito dal legislatore della riforma nel "nuovo" art. 115, comma I, c.p.c..

"salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita".

L'ultimo inciso («fatti non specificamente contestati») approda nell'art. 115 cit., per l'appunto, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 69/09 cit. la quale ha, di fatto, convalidato la giurisprudenza di Cassazione che, a partire dall'arresto a Sezioni Unite del 2002 (sentenza n. 761), ha affermato l'esistenza, nell'ordinamento processuale civile, di un onere di contestazione per le parti, legato ai fatti introdotti dall'altra², ritenendo che il deficit di contestazione "rende inutile prove il fatto, poiché non controverso ... vincolando il giudice a tenerne conto senza alcuna necessità di convincersi della sua esistenza".

Vi è chi, invero, già passato, autorevolmente scriveva che «dinanzi al magistrato non si va per tacere ma bensì per parlare, per far conoscere le proprie ragioni e i torti dell'avversario con dichiarazioni precise, positive e pertinenti alla lite» (L. Mortara). Il punctum pruriens involgeva, tuttavia, gli effetti che produceva il "silenzio" della parte costituita sulle affermazioni dell'altra. L'art. 115 novellato dà una risposta ora normativa poiché recepisce il principio per cui la non contestazione di fatti allegati dalla controparte vale relevatio ab onere probandi per il deducente (Sassani, 5)³. Vengono così recepiti gli insegnamenti di quella autorevole Dottrina che, già da tempo, aveva ritenuto che per la concreta determinazione del thema probandum, occorresse fare riferimento ad un principio tacito, ma non per questo meno importante, in tema di prova: per l'appunto, il principio di non contestazione. Secondo la dottrina citata, si tratta di un principio «di diuturna applicazione nelle controversie civili, di importanza essenziale per non rendere impossibile o comunque eccessivamente difficile l'onere probatorio delle parti ed in ispecie dell'attore, per evitare il compimento di attività inutili e quindi realizzare esigenze di semplificazione e di economia processuale»⁴.

[2]. Un primo dato di rilievo va evidenziato.

Il Legislatore ha scelto una precisa collocazione topografica del principio. Avrebbe, infatti, potuto inserirlo nel primo comma dell'art. 115 ovvero nel secondo.

La collocazione, nell'una o nell'altra volta, determina conseguenze rilevanti in punto di regime giuridico applicabile e, in specie, quanto al potere discrezionale del giudice al cospetto del fatto non contestato (o contestato genericamente).

Ciò vuol dire che i fatti non contestati "DEVONO" essere posti a fondamento della decisione senza che residui discrezionalità per il giudicante, cosa che è consentita solo nel secondo comma dell'art. 115 c.p.c. La realtà è che la collocazione topografica depone nel senso di dovere ritenere "provati" i fatti non contestati e, cioè, farli confluire nel concetto di "prova" che è menzionato nel comma I dell'articolo in esame⁵.

Fatto non contestato = Fatto provato

Dalla qualificazione del fatto non contestato come fatto provato (alcuni specificano: perché pacifico⁶) deriva la "irreversibilità della originaria non contestazione, non in forza di una decadenza che non è scritta nella legge, ma in via di interpretazione sistematica (Vallebona, 2).

Giova, dunque, rilevare che il giudice che non porrà a fondamento della decisione un fatto non contestato incorrerà in error in procedendo per violazione dell'art. 115, comma I, c.p.c. E' quanto già affermava la Suprema Corte prima della legge 69/09 (v. Cassazione civile , sez. III, 05 marzo 2009 , n. 5356): "l'art. 167 c.p.c., imponendo al convenuto l'onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso dalla controparte, considera la non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato acquisito al materiale processuale e dovrà, perciò, ritenerlo sussistente, in quanto l'atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti".

Ancora più esplicitamente: il "fatto non contestato non ha bisogno di prova perchè le parti ne hanno disposto, vincolando il Giudice a tenerne conto senza alcuna necessità di convincersi della sua esistenza"⁷.

Sono, dunque, senz'altro corrette le osservazioni di chi, già in passato, ha esaminato l'istituto pervenendo alla conclusione per cui «la non contestazione è diretta all'attribuzione di efficacia probatoria (in questo caso di prova legale) a fatti non investiti dalla fase dell'accertamento probatorio; accertamento probatorio che, proprio in virtù dell'intervenuta non contestazione, si rivela superfluo»⁸.

Il fatto non contestato, pertanto, acquista l'efficacia tipica della prova legale.

[3]. La ratio del principio di non contestazione, tenuto conto dell'architettura generale della legge 69/2009, va ricercata nelle superiori esigenze di semplificazione del processo e di economia processuale, o anche, se si vuole, nella responsabilità o autoresponsabilità delle parti nell'allegazione dei fatti di causa⁹. Non si tratta, pertanto, di una sanzione¹⁰. Non deve ignorarsi, però, che la Cassazione più recente non ha esitato a ritenerlo protetto da rilievo costituzionale, quale strumento per garantire un "giusto processo". In particolare, Cass. civ. 24 gennaio 2007 n. 1540 (sez. tributaria) ha affermato che il c.d. "principio di non contestazione" - da intendersi correttamente come onere di contestazione tempestiva, col relativo corollario della non necessità di prova riguardo ai fatti non tempestivamente contestati, e, a fortiori, non contestati tout court - è invocabile anche nel processo tributario, sia perché questo, essendo strutturato sulla falsariga del processo civile, ha natura dispositiva come quello ed è anch'esso caratterizzato da un sistema di preclusioni, sia per la incidenza del principio di ragionevole durata del processo di cui all'art. 111 Cost. "Questo non può essere inteso soltanto come monito acceleratorio rivolto al giudice in quanto soggetto del processo, ma soprattutto al legislatore ordinario ed allo stesso giudice in quanto interprete della norma processuale - dovendo ritenersi che una lettura costituzionalmente orientata delle norme sul processo non possa mai prescindere dal principio in esame -, nonché alle parti, che, specie nei processi dispositivi, devono responsabilmente collaborare alla ragionevole durata del processo, dando attuazione, per quanto in loro potere, al principio di economia processuale e perciò immediatamente delimitando, ove possibile, la materia realmente controversa.

[4]. La riforma, comunque, recepisce il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la mancata contestazione di un fatto allegato dalla controparte comporta la sua ammissione, principio anche di recente difeso dalla Suprema Corte (cfr. Cassazione Sezione Prima Civile n. 5191 del 27 febbraio 2008, Pres. Luccioli, Rel. De Chiara) e dalla giurisprudenza di merito. In proposito - acclarato che la non contestazione vale come comportamento processualmente rilevante se riferito a fatti e non all'applicazione di regole giuridiche - la sentenza delle Sezioni Unite n. 761 del 2002¹¹ facendo leva sull'onere del convenuto - previsto dall'art. 416 c.p.c., per il rito del lavoro, e dall'art. 167, primo comma, c.p.c. (come novellato dalla legge 26 novembre 1990, n. 353), per il rito ordinario - di prendere posizione, nell'atto di costituzione, sui fatti allegati dall'attore a fondamento della domanda, ha affermato che il difetto di contestazione di quei fatti ne implica l'ammissione in giudizio se si tratta di fatti c.d. principali, ossia costitutivi del diritto azionato (Buffone, Profili .., 2).

E' opportuno evidenziare che a questa sistematica della materia - germinata dall'esame del rito nel processo del lavoro - sono seguiti ulteriori sviluppi, con l'affermazione del più ampio principio secondo cui "l'onere di contestazione tempestiva non è desumibile solo dagli artt. 167 e 416 c.p.c., ma deriva da tutto il sistema processuale, come risulta:

a) dal carattere dispositivo del processo, che comporta una struttura dialettica a catena;

b) dal sistema di preclusione, che comporta per entrambe le parti l'onere di collaborare, fin dalle prime battute processuali, a circoscrivere la materia controversa;

c) dai principi di lealtà e probità posti a carico delle parti;

d) infine, soprattutto, dal generale principio di economia che deve informare il processo, avuto riguardo al novellato art. 111 Cost.;

conseguentemente, ogni volta che sia posto a carico di una delle parti (attore o convenuto) un onere di allegazione (e prova), l'altra ha l'onere di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile, dovendo, in mancanza, ritenersi tale fatto pacifico e non più gravata la controparte del relativo onere probatorio, senza che rilevi la natura di tale fatto (Cass. 12636/2005, preceduta da Cass. 3245/2003, riferita al solo processo del lavoro, e seguita da Cass. 1540/2007, che ha esteso il principio al processo tributario).

Alla descritta evoluzione della giurisprudenza di Cassazione, il Legislatore ha reputato di dover dare continuità, confermando, quindi, la sussistenza di un onere, per la parte costituita, di contestare tempestivamente i fatti allegati dalla parte avversaria, che altrimenti è esonerata dal fornirne la prova. L'orientamento recepito nell'art. 115 c.p.c. era stato, invero, respinto sia da una parte della giurisprudenza che da una parte della dottrina: e, tuttavia, sotto la volta del "giusto processo", come disegnato nell'art. 111 Cost., l'opzione avversa si rivela idonea a vulnerare sia la ragionevole durata del procedimento, sia la regola dell'economia.

Ed, invero, la stessa giurisprudenza di Cassazione a favore del principio della "non contestazione" non omette di rilevare come, i precedenti in distonia, si limitino a "confermare acriticamente il precedente orientamento (v. Cass. 2959/2002, 13830/2004, 5488/2006)", (così Cass. Civ. 5191/2008, già cit.).

Nel ventaglio dei fatti introdotti nel giudizio, dovrà dunque effettuarsi un distinguo: andranno a confluire nel thema probandum solo i fatti «beweisbedürftige» ovvero, secondo la dizione tedesca, quelli "bisognosi di prova": tali non sono i fatti non contestati che, in quanto ammessi, sono pacifici.

[5]. Il difetto di contestazione implica l'ammissione dei fatti dedotti in giudizio e produce un triplice effetto: un effetto per chi doveva contestare (e non l'ha fatto), un effetto per il deducente (colui che allega il fatto non contestato), un effetto per il giudice.

Per il contestatore: il principio comporta che i fatti allegati dalla parte avversaria, qualora non siano contestati, debbono essere considerati incontroversi e non richiedenti una specifica dimostrazione (si v. Cass. civ., sez. 2, sentenza n. 27596 del 20 novembre 2008, ove la Suprema Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva respinto la domanda di accertamento dell'esistenza di una servitù di passaggio sul rilievo che gli attori non avevano allegato alcun fatto costitutivo del diritto stesso, senza tenere in adeguata considerazione che l'esistenza del diritto non era stata contestata dai convenuti e che l'unico oggetto del giudizio consisteva nello stabilirne l'estensione e le modalità di esercizio).

Per il deducente: questo sarà esonerato dall'onere della prova.

Per il giudice: avrà l'obbligo di ritenere il fatto provato senza svolgere istruttoria al riguardo. Alcuni commentatori reputano che, nonostante il disposto dell'art. 115, comma I, c.p.c., residui uno spazio di discrezionalità del Giudice nel valutare il fatto non contestazione. L'opinione è da respingere. Come si scrisse già, a commento delle Sezioni Unite 761/02, la non contestazione (per la dottrina citata: una particolare ipotesi di ammissione implicita) «non è rimessa alla valutazione caso per caso del giudice circa la effettiva incompatibilità logica tra impostazione difensiva del convenuto e negazione del fatto, ma viene ricavata una volta per tutte direttamente dalla legge, intesa nel senso della automatica equiparazione tra omessa o generica contestazione e ammissione del fatto non contestato» (Vallebona, 2).

Un problema diverso può, tutt'al più, riguardare l'eventuale contrasto tra fatto non contestato ed altre prove legali acquisite alla piattaforma probatoria (ad es. un documento acquisito ex art. 210 c.p.c. che si ponga in contrasto con la prova emergente dalla non contestazione). Ma tale impasse non va risolto svilendo l'efficacia probatoria del fatto non contestato bensì mediante corretta applicazione dell'art. 116, comma I¹², c.p.c. e, cioè, valutando con prudenza l'impianto di prove acquisite. Ciò può comportare che il giudice si convinca nell'attribuire maggiore peso probatorio ad una prova piuttosto che ad un'altra (dovendo, però, motivare sul punto).

[6]. Quale è l'ultimo momento utile per contestare i fatti avversi? Parte della dottrina afferma essere le memorie di replica ex art. 183, comma VI, n. 2¹³, ove si chiude il sipario sul panorama probatorio. La giurisprudenza, tuttavia, ha puntualizzato che l'onere di contestazione deve essere assolto nella prima difesa utile (Cass. civ. 27 febbraio 2008 n. 5191; Cass. civ. 21 maggio 2008, n. 13079). L'orientamento più recente della Cassazione si fonda sul dettato legislativo che indica in quali atti il convenuto deve prendere posizione sulle deduzioni dell'attore. Si tratta, innanzitutto, della comparsa di risposta ex art. 167 c.p.c.: "nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda".

Deve, allora, ritenersi che il principio introdotto (rectius: riconosciuto) nell'art. 115 c.p.c. debba essere coordinato con le regole già esistenti e, dunque, l'onere di contestazione vada adempiuto con la prima difesa utile.

Va ricordato, comunque, che la questione (con riferimento al rito del lavoro) è stata risolta nella motivazione della sentenza Sez. Un. 761 del 23 gennaio 2002 che ha particolarmente approfondito la questione esponendo le argomentazioni fondamentali sulle quali si è basata, poi, la nuova giurisprudenza.

In detta decisione infatti si legge: "...Il menzionato difetto di contestazione...omissis... A) se concerne fatti costitutivi del diritto, si coordina al potere di allegazione dei medesimi e partecipa della sua natura, sicchè simmetricamente soggiace agli stessi limiti apprestati per tale potere; in altre parole, considerato che l'identificazione del tema decisionale dipende in pari misura dall'allegazione e dall'estensione delle relative contestazioni, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio ritenere che un sistema di preclusioni in ordine alla modificabilità di un tema siffatto operi poi diversamente rispetto all'uno o all'altro dei fattori della detta identificazione".

La dottrina¹⁴, peraltro, ha osservato che «la contestazione tardiva (vale a dire la contestazione successiva ad un fatto originariamente incontestato), in quanto comportamento che può provenire esclusivamente dalla parte (che inizialmente non aveva contestato), può essere assimilata all'eccezione in senso stretto»: conseguentemente, in considerazione di quanto previsto dagli art. 345, 2° comma, e 437, 2° comma, c.p.c., la contestazione successiva di fatti rimasti incontestati nel giudizio di primo grado deve ritenersi inammissibile in appello, sia nel processo del lavoro che nel rito ordinario (salva la rimessione, oggi ex art. 153 c.p.c.).

[7]. La non contestazione va considerata come comportamento processualmente rilevante se riferito a fatti e non all'applicazione di regole giuridiche: le questioni di diritto sono estranee all'applicazione dell'art. 115 c.p.c..

Fermo restando, poi, il comune presupposto della rilevanza limitata ai casi di non contestazione di fatti, occorre nondimeno osservare come secondo la giurisprudenza sinora formatasi le conseguenze variano in relazione al tipo dei fatti di cui trattasi, come suggerirebbe il testuale tenore delle norme, ex artt. 115, 167 e 416 c.p.c., istitutive dell'onere suddetto, lette alla luce di rilievi sistematici sulla struttura del processo in cui esse si inseriscono.

Si afferma, dunque, che il difetto di contestazione implica l'ammissione dei fatti dedotti in giudizio se si tratta di fatti c.d. principali, ossia costitutivi del diritto azionato: per i fatti c.d. secondari, ossia dedotti in esclusiva funzione probatoria, la non contestazione costituirebbe, invece, argomento di prova ai sensi dell'art. 116, secondo comma, c.p.c..

Occorrerebbe, allora, distinguere i fatti costitutivi del diritto, dalle circostanze dedotte al solo fine di dimostrare l'esistenza dei fatti costitutivi: posta tale distinzione, la giurisprudenza richiamata conclude che nei «fatti posti dall'attore a fondamento della domanda», dei quali appunto è menzione nelle dette norme, è palesemente riconoscibile il connotato della prima categoria di fatti, potendosi della funzione fondante rispetto alla pretesa accreditare esclusivamente i fatti giuridici costitutivi della medesima. Per i fatti secondari, il difetto di contestazione potrà essere utile al giudice come argomento di prova ex art. 116, secondo comma cod proc. civ. (Cassazione civile , sez. un., 23 gennaio 2002 , n. 761).

Può ritenersi che la riforma abbia esteso il principio di non contestazione anche ai fatti secondari? Per un verso, dando credito al filone metodologico, deve ritenersi che il legislatore abbia recepito non più e non meno di quanto era già presente nella giurisprudenza: ed allora la differenza tra fatti principali e fatti secondari conserverebbe valenza sistematica.

Per altro verso, le norme che hanno costituito l'emersione a valle del principio a monte, sono rimaste immutate (in particolare, l'art. 167 c.p.c. che continua a individuare, come fatti da contestare, quelli posti a fondamento della domanda, cioè i fatti primari).

In realtà deve propendersi per una estensione del principio a tutti i fatti.

Il riferimento a "quelle norme" era, per l'appunto, determinato dalla carenza di altri referenti normativi. Ma, allo stato, il principio di non contestazione è stato tipizzato dal legislatore in via generale e senza porre l'accento sui soli fatti primari.

Ciò è anche in linea con lo spirito della riforma e recepisce quelli che erano i suggerimenti della migliore dottrina. Questa affermava che la distinzione tra valore della non contestazione dei fatti principali e valore della non contestazione dei fatti secondari non reggesse poiché la non contestazione «opera allo stesso modo sia riguardo ai fatti principali che riguardo ai fatti secondari»¹⁵ (v. al riguardo, comunque, Cass. 17 aprile 2002, n. 5526, Foro it., 2002, I, 2017).

Il principio di contestazione, pertanto, si applica sia ai fatti primari che secondari.

[8]. Quale contenuto deve avere la contestazione per impedire l'ammissione dei fatti?

La disposizione è chiara: determinano un vicolo per il giudice "i fatti non specificatamente contestati". Ciò vuol dire che la contestazione generica equivale a difetto di contestazione.

La contestazione, per essere efficace, deve essere "specifica". Ecco, allora, un elenco di formule che sono oggi da considerare contestazioni generiche e, perciò, producono gli effetti di cui all'art. 115, comma I, c.p.c.

Contestazioni GENERICHE

(equivalenti a difetto di contestazione)

La parte impugna e contesta quanto ex adverso dedotto

Le deduzioni avverse sono sfornite di prova

Quanto dedotto da parte avversa è falso e non corrisponde a verità

Si contesta sotto ogni aspetto quando dedotto da parte avversa

La domanda è inammissibile, improcedibile, improponibile e, comunque, infondata in fatto e diritto

Conferma di quanto sin qui esposto si ricava dalla recentissima Cass. civ. 5356/2009:

«l'assunto di aver "...impugnato e contestato la domanda formulata dalla controparte perchè infondata in fatto ed in diritto" riguarda una affermazione difensiva assolutamente generica»

E', al contrario, specifica una contestazione che contrasta il fatto avverso con un altro fatto diverso o logicamente incompatibile oppure con una difesa che appare seria per la puntualità dei riferimenti richiamati. Un esempio può essere chiarificatore.

(Attore: Caio; Convenuto: Tizio)

Attore: Tizio ha colpito Caio al volto e gli ha provocato la rottura del setto nasale

Contestazione: Ipotesi 1 - Convenuto: Si impugna e contesta quanto dedotto da Caio

Contestazione: Ipotesi 2 - Convenuto: Tizio non ha colpito al volto Caio ma all'addome, per cui la rottura dei denti non è stata causata dal convenuto

Contestazione: Ipotesi 3 - Convenuto: Tizio non ha colpito Caio che è stato colpito sa Sempronio.

Contestazione: Ipotesi 4 - Convenuto: NEGO di aver colpito Caio al volto e di avergli provocato la rottura del setto nasale (firm. Caio)

La contestazione n. 1 è generica. Le contestazioni ai numeri 2 e 3 sono specifiche.

La narrazione, da parte del convenuto, di fatti logicamente incompatibili con quelli sostenuti dall'attore è equiparabile alla contestazione specifica? La dottrina¹⁶ intervenuta sul punto esprime opinione favorevole e la soluzione è del tutto condivisibile per i motivi addotti a sostegno della tesi: se la ratio della norma è quella di salvaguardare la "struttura dialettica a catena" , a tanto si perviene anche con la deduzione di fatti incompatibili con il narrato dell'attore.

Deve precisarsi che il principio di non contestazione deve necessariamente essere coordinato con il principio di vicinanza della prova: e, cioè, la specificità della contestazione varierà a seconda della prossimità del contestatore al fatto. Non è, infatti, sempre possibile contestare in modo dettagliato e specifico: si pensi ai casi in cui il fatto accade sol perché narrato dall'attore, là dove il convenuto - in passato - negava la verità del fatto e si affidava all'onere della prova gravante sull'avversario. Si pensi al caso in cui un soggetto assuma di essere caduto, in un determinato giorno, di una determinata ora, presso una insidia del manto stradale. Come può l'ente convenuto contestare specificamente la dinamica dell'accaduto? E' chiaro che in casi del genere il giudice dovrà alleggerire il peso dell'onere di contestazione.

Va, in tal senso, recepito quanto già sostiene la giurisprudenza nel rito lavoro, posto che, allo stato, la non contestazione è principio comune ai due riti.

Quanto alla ipotesi n. 4 di contestazione, una querelle, in argomento, ha investito in passato l'efficacia - ai fini dell'assolvimento dell'onere di contestazione - della mera negazione del fatto. Si è sostenuto, infatti, che i requisiti di precisione e non genericità prescritti dalla legge non escludono la sufficienza della "mera secca negazione del fatto", da qualificare come modo estremamente preciso di prendere posizione. L'opinione non può essere condivisa. Come ha scritto la dottrina, al riguardo, aderendo alla tesi suaccennata, la rilevanza pratica dell'onere di non contestazione «è destinata a scemare rapidamente, poiché i legali prudenti, nel difendere il convenuto, si adegueranno a quanto richiesto e provvederanno a negare esplicitamente i fatti affermati dal ricorrente che non intendono dare per pacifici» (Vallebona, 6). Ed, allora, una contestazione non può dirsi specifica ove si limiti a negare il fatto avverso.

[9]. Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza 15.04.2009 n. 8933, in particolare, ribadisce che "negare il fatto avverso", tout court, equivale a contestazione generica ma ribadisce, anche, tali altri principi pur di grande importanza:

1. contestare sostenendo che la parte avversaria non ha provato i fatti dedotti ed allegati costituisce una contestazione meramente apparente, come tale equivalente alla "non contestazione":
2. in tanto può operare il principio di non contestazione in quanto le circostanze oggetto della contestazione siano «nella sfera di conoscenza e di disponibilità del contestatore»;
3. la contestazione generica, in presenza di fatti ritualmente allegati dalla controparte in modo preciso e puntuale, va equiparata alla mancanza di contestazione,
4. per potersi assegnare alla contestazione un effettivo rilievo processuale devono, con essa, venire richiamate circostanze fattuali a tal fine pertinenti e significative,
5. l'adempimento da parte dell'attore dell'onere di individuare con precisione nel libello introduttivi i fatti allegati è necessario al fine di consentire un'efficace contestazione di essi da parte del convenuto,
6. l'onere di contestazione va valutato tenendo conto anche della concreta possibilità del convenuto di avere conoscenza specifica dei fatti allegati.

[10]. E' opportuno precisare che i principi sin qui richiamati, non riguardano il processo in contumacia¹⁷: se il convenuto non si costituisce, i fatti affermati dall'attore non si reputano "non contestati", poiché detta regola del processo contumaciale "è in contrasto con la tradizione del diritto processuale italiano, nel quale alla mancata o tardiva costituzione mai è stato attribuito il valore di confessione implicita" (Corte Costituzionale, sentenza 12 ottobre 2007 n. 340).

Ed, infatti, l'art. 115 c.p.c. fa riferimento alla "parte costituita".

Autorevole dottrina, in tal senso, ha da data risalente affermato che il principio in questione non può mai trovare applicazione in caso di contumacia consistendo la stessa in «un comportamento equivoco e non concludente»¹⁸.

Ma cosa accade in caso di litisconsorzio con un convenuto contumace? Si pensi al tipico caso dei sinistri stradali (ove, in genere, il proprietario del mezzo resta contumace).

A parere di chi scrive dovrebbe propendersi per l'applicazione dei medesimi teoremi che la Cassazione ha costruito per la confessione nel giudizio liticonsortile. Al riguardo, le S.U. (sentenza 5.5.2006, n. 10311), in ipotesi di litisconsorzio necessario hanno affermato che, ai sensi dell'art. 2733, c. 3, c.c., la confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorzi è liberamente apprezzata dal giudice, in relazione a tutti i litisconsorzi e non solo in relazione ai non confitenti. Hanno precisato, in particolare, che i rapporti non possono essere regolati diversamente tra le parti del giudizio essendo i fatti gli stessi.

La circostanza che uno solo dei litisconsorti ammetta il fatto, non contestandolo, non può, peraltro, rendere pacifico quel fatto in presenza di un convenuto contumace, poiché si frustrerebbero le sue ragioni ed il suo diritto di difesa che si esplica nella impossibilità di far conseguire dalla contumacia effetti pregiudizievoli.

Deve, dunque, propendersi per il mero argomento di prova ovvero per il fatto che può essere liberamente apprezzato dal giudice.

[11] Si è scritto, a commento del nuovo art. 115 c.p.c., che ad una prima lettura "la nuova norma sembra addossare l'onere di contestazione - e tutte le conseguenze che derivano dal suo mancato assolvimento - alla sola parte convenuta" (Corrado, 1).

L'assunto non può essere condiviso. La lettera della disposizione è chiara nel riferirsi, per precisa scelta, alla "parte costituita", con ciò riferendosi non solo al convenuto ma anche all'attore, ancor più, ad esempio, laddove sia stata proposta domanda riconvenzionale. Si vuol dire che l'onere di contestazione è bilaterale.

"Il principio della parità di trattamento delle parti del processo impone di applicare la affermata equiparazione del fatto non contestato al fatto pacifico anche ai fatti fondanti le eccezioni del convenuto e che il ricorrente deve contestare alla prima udienza" (Vallebona, 5).

Stesso dicasi per l'eventuale terzo chiamato in causa.

Al riguardo va precisato che l'intervento del terzo non trova alcuna preclusione nel difetto di contestazione delle altre parti: ove il fatto sia ad esso comune, questo, costituendosi, può contestare le circostanze fattuali che trova in giudizio, sottraendole dall'alveo dei fatti non contestati.

Si pensi, ad esempio, al garante che contesta l'an della responsabilità ove il garantito aveva contestato solo il quantum debeatur.

Va, in ultimo, precisato che la struttura dialettica a catena del processo civile fa si che divengano non contestati anche i fatti la cui ammissione è compatibile con talune contestazioni della parte. Del pari la contestazione di un fatto si estende a quelli incompatibili con la stessa.

Ad esempio.

Se Tizio contesta di avere investito Caio, sostenendo che ad investirlo sia stato Sempronio, la contestazione si estende al quantum, anche se sul punto nulla è stato detto, poiché la contestazione del fatto a monte è incompatibile con l'ammissione del fatto a valle. Al contrario, se Tizio contesta il danno subito da Caio, sostenendo che questi non avesse le cinture, è chiaro che non viene in contestazione il fatto del sinistro, la cui ammissione è compatibile con il contestare le sole conseguenze dannose dell'illecito.

[12]. Un limite all'applicazione del principio di contestazione va, comunque, rinvenuto nelle procedure in cui vengono in rilievo diritti indisponibili della persona ovvero interessi per cui è posto a garanzia e controllo il giudice: tipico il caso dei procedimenti in materia di famiglia ove siano coinvolti minori. Il fatto che i genitori, ad esempio, lascino "pacifico" un fatto non impedisce al giudice di svolgere comunque istruttoria sullo stesso ove l'interesse superiore del minore lo richieda.

Il presupposto logico-giuridico dell'applicazione del principio di non contestazione è, dunque, rappresentato dai «fatti disponibili»

Aderendo, dunque, alla teorizzazione della migliore dottrina, deve ritenersi che il principio di non contestazione non trovi applicazione:

1. nei processi relativi a diritti indisponibili: in queste controversie le parti non possono, con il loro contegno processuale, vincolare in alcun modo la decisione del giudice.
2. Per i contratti per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam: in tal caso, il potere del giudice di rilevare d'ufficio la nullità prevale (ed eventualmente inibisce) l'efficacia vincolante della non contestazione (si pensi ai contratti della Pubblica Amministrazione).
3. Nel processo contumaciale: poiché la ficta confessio è incompatibile con il nostro sistema processuale (come disegnato dalla Costituzione).

Bibliografia

Aa.Vv., Guida alla lettura del Nuovo processo civile in Guida al diritto, 2009, 28

Aa.Vv., Nuovo processo civile in Il civilista, Giuffré ed., 2009

Alpa, Mariconda, Codice civile commentato, 2009, IV, 98

Balena, La nuova (pretesa) riforma della giustizia civile, in Il giusto processo civile, 2009

Bove, Brevi riflessioni sui lavori in corso nel riaperto cantiere della giustizia civile in www.judicium.it.

Buffone, Decalogo della giurisdizione, della nuova translatio iudicii e della nuova disciplina sulla rilevabilità del difetto di giurisdizione, alla luce delle sentenze delle più Alte Corti in www.neldiritto.it, 2009, 36

Buffone, Ecco le disposizioni della riforma che presentano profili di interesse per i giuslavoristi riepilogate nelle tavole sinottiche in www.dirittoegiustizia.it, 2009.

Buffone, La riforma del processo civile in www.neldiritto.it, 2009, 37.

Buffone, La riforma del processo civile, Buffetti editore, 2009.

Carnelutti, La prova civile, Roma, 1915, 16 ss..

Carratta, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano, 1995., 262 ss..

Carratta, in C. Mandrioli, A. Carratta, Come cambia il processo civile, Torino, 2009.

Cea, Commento della sentenza SS.UU. 761/2002 in Foro it., 2002, I, 2017 ss., 2026.

Cea, La tecnica della non contestazione nel processo civile in Giusto processo civile, 2006, fasc. 2, 173 ss..

Consolo, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, in Corr. giur., 2009, 883 ss..

Consolo, Una buona "novella" al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale in Corriere Giuridico, 2009, 6.

Corrado, Un passo avanti (e due indietro) verso la codificazione del principio di non contestazione in www.dirittoegiustizia.it, 2009.

Crea, Il principio di non contestazione al vaglio selle sezioni unite (nota a Cass., sez. un., 23 gennaio 2002 n. 761) in Foro It., 2002, I, 2017.

Csm, Delibera del Comitato di Presidenza in data 25 settembre 2008.

De Marchi, Il nuovo processo civile, Milano, 2009.

Demarchi, Questioni pregiudiziali di rito, condanna alle spese e consulenza tecnica nella miniriforma del processo civile (Relazione al convegno di studi su "L'imminente ennesima riforma del processo civile, Milano, 18 maggio 2009) in www.ilcaso.it, sez. dottrina, 2009.

Finocchiaro, Processo civile: vademecum della Riforma in Guida al Diritto, 2009, 1 (dossier online).

Garufi, Filtro in Cassazione, quando scatta l'inammissibilità del ricorso in www.dirittoegiustizia.it, 2009.

Giordano, in R. Giordano, A. Lombardi, Il nuovo processo civile, Roma, 2009

Ianni, Domande ed eccezioni nuove in appello in diritto&processo, 2009.

Luiso, Il procedimento sommario di cognizione in www.judicium.it.

Nania, Il procedimento sommario di cognizione in Atti del convegno (Catanzaro, 14 luglio 2009) in diritto&processo.

Natalini, Competenze più estese ai Giudici di pace con l'obiettivo di ridurre il carico dei tribunali in www.dirittoegiustizia.it, 2009.

Porri, La testimonianza scritta, un nuovo strumento semplificatore da accogliere in positivo. Resta la zavorra dei formalismi generati dalla irrisolta moltitudine (27) tra riti e modelli processuali in www.dirittoegiustizia.it, 2009.

Proto Pisani La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 158 ss.; v. anche Lezioni di diritto processuale civile, 4a ed., Napoli, 2002, 108 s.

Proto Pisani, Ancora sulla allegazione dei fatti e sul principio di non contestazione nei processi a cognizione piena (nota a Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2006, n. 6092; Cass. civ., sez. lav., 6 febbraio 2006, n. 2468; Cass. civ., sez. lav., 30 gennaio 2006, n. 2035) in Foro It., 2006, 11, 1, 3143.

Proto Pisani, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), Foro it., 2009, V, 221.

Ricci, La riforma del processo civile, Torino, 2009.

Sassani, A.D. 2009: ennesima riforma al salvataggio del rito civile. Quadro sommario delle novità riguardanti il processo di cognizione in www.judicium.it.

Sassani, R. Tiscini, Prime osservazioni sulla legge 18 giugno 2009, n. 69, in www.judicium.it.

Sileci, Bene l'ottica della semplificazione. Ma sono troppe le incombenze ai giudici di pace assegnate senza un previo riordino normativo. E il "filtro" per la Suprema corte arriva a sfidare anche i precetti costituzionali in www.dirittoegiustizia.it, 2009.

Tallaro, La translatio iudicii tra le giurisdizioni. Brevi riflessioni sullo stato dell'arte in www.neldiritto.it, 2009, 26.

Trapuzzano, Art. 614-bis: attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare in Codice della nuova esecuzione, 2009, neldirittoeditore, sub art. 614-bis c.p.c..

Valerini, Il nuovo procedimento sommario di cognizione: funzionamento, vantaggi e limiti all'estensione come "modello" uniforme in www.dirittoegiustizia.it, 2009.

Valerini, Tutela del creditore: arriva un nuovo (per l'Italia) strumento generale di coercizione indiretta. Spingerà l'obbligato inadempiente alla coazione all'adempimento in www.dirittoegiustizia.it, 2009.

Valerini, Un passo avanti (e due indietro) verso la codificazione del principio di non contestazione in www.dirittoegiustizia.it, 2009

Vallebona, L'onere di contestazione nel processo del lavoro in www.judicium.it.

Vidiri, La contumacia ed il principio di non contestazione nel processo del lavoro in Mass. Giur. Lav., 2005, 6, 494.

________________

1 Tratto da: Buffone G., La riforma del processo civile, Buffetti editore, 2009. Il testo è stato, da ultimo, discusso in occasione del "Seminario di approfondimento del 18 settembre 2009, Varese: La riforma del processo civile", organizzato dal Tribunale di Varese.

2 Ma va precisato: originariamente solo per il rito del lavoro.

3 V. Proto Pisani, Ancora sulla allegazione dei fatti e sul principio di non contestazione nei processi a cognizione piena (nota a Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2006, n. 6092; Cass. civ., sez. lav., 6 febbraio 2006, n. 2468; Cass. civ., sez. lav., 30 gennaio 2006, n. 2035) in Foro It., 2006, 11, 1, 3143.

4 La dottrina citata è Proto Pisani La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 158 ss.; v. anche Lezioni di diritto processuale civile, 4a ed., Napoli, 2002, 108 s.

5 Per alcuni, la non contestazione è da equiparare alla ammissione implicita.

6  Vallebona, L'onere di contestazione nel processo del lavoro in www.judicium.it.

7 Cassazione civile , sez. III, 21 maggio 2008 , n. 13078.

8 Sicuramente da leggere integralmente: C. M. Cea, La tecnica della non contestazione nel processo civile in Giusto processo civile, 2006, fasc. 2, 173 ss.

9 così già Carratta, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano, 1995., 262 ss.; della stessa idea Proto Pisani.

10 Vallebona, L'onere di contestazione nel processo del lavoro in www.judicium.it.

11 Crea, Il principio di non contestazione al vaglio selle sezioni unite (nota a Cass., sez. un., 23 gennaio 2002 n. 761) in Foro It., 2002, I, 2017.

12 Come correttamente rileva, in dottrina, F. Danovi.

13 Alpa, Mariconda, Codice civile commentato, 2009, IV, 98.

14 Cea, Commento della sentenza SS.UU. 761/2002 in Foro it., 2002, I, 2017 ss., 2026.

15 Il già più volte citato Proto Pisani il quale rievoca, anche, Carnelutti, La prova civile, Roma, 1915, 16 ss..

16 Viola, Il nuovo principio di non contestazione nella riforma del processo civile.

17 Vidiri, La contumacia ed il principio di non contestazione nel processo del lavoro in Mass. Giur. Lav., 2005, 6, 494.

18 E' l'opinione di Verde.